تعامل فقها با بناهای عقلایی درجهان امروز

محمد تقی فاضل میبدی
آیا می توان کسی را به خاطر تغییر عقیده از دم تیغ گذراند و به زندگی او خط پایان کشید؟
مقدمه
از مسایل مهمی که فقیهان شیعی در دانش اصول به آن دقت ورزیده و آن را مبنای کار خود قرارداده اند، سیره عقلا یا بنای عقلا و یا حجیت سیره عقلا می باشد. آیا قلمرو سیره عقلا و روش آنان تا چه میزان در تغییر و تحول احکام فقه تاثیر گذار است؟ به عبارت دیگر روشهایی که عاقلان هر جامعه در زندگی، درامور اعتباری، بر می گزینند و یا اگر عادتی و عرفی رواج یافت و عقلا بر آن انگشت تایید نهادند و یا در برابر آن امتناعی نورزیدند می توان آن را مورد رضایت شارع دانست و با آن به عنوان یک مسلمان همراهی کرد؟
پرسش دیگر این که اگرحلال وحرام خداوند، درمسائل اجتماعی، به همراه بنای عقلا وتغییر عرفها تغییر یابد، دراین جا روند عرفی شدن ویا سکولاریزشن «secularization» دامن گیر فقه نخواهد شد؟ و اگرفقه عقلایی وعرفی شود آسیبی به دین، که یک امر قدسی است، وارد نمی کند؟
با توجه به این که، دراثرپدیده صنعتی و رشد شهرنشینی، فرهنگها دراین روزگار تلاقی و توارد بیشتری یافته اند و پاره ای از روشهای عقلایی جزوعرف جهانی گشته است؛ فی المثل، پدیده ای به عنوان حقوق بشر، با مبانی فلسفی آن که خیلی از عالمان وعاقلان و درپی آن عرفها پذیرفته اند و کثیری از کشورها، ازمسلمان وغیرمسلمان، آن را امضا کرده اند، فقهاءنسبت به چنین سیره هایی چه نوع برخوردی باید داشته باشند؟ آیا به عنوان سیره عقلاء باید با آن روشها همراهی نمایند و یا این که چون امضای شارع در پای این سیره ها نیست، نمی توان آن راپذیرفت؟ روشن است که هیچ فرهنگی وقومی و یا آیینی اجازه همراهی با تمام سیره ها وسنتها نمی دهد و نمی توان عرف خاصی و یا یک نص دینی را به پای یک سیره قربانی کرد. چنین کاری نه مطلوب است و نه ممکن خواهد بود. اما پاره ای از سیره ها درجهان امروز چنان جهانی و فراگیر گشته و طبع آدمیان آن را پذیرفته است که نمی توان به سادگی از کنار آن عبور کرد و آن را مغلوب فتاوای پیشین قرارداد. پاره ای از معاملات، احکام کیفری، حقوق خانواده، حقوق زنان و..از این قبیل است. خوشبختانه در این دو قرن اخیر بحث عرفی وعقلایی دانستن پاره ای احکام توسط فقهای امامیه درکتابهای اصولی و فقهی آمده و شاید از زمان شیخ انصاری(ره) دامنه این بحث فراتررفته باشد.
نکته ای که در این جا ذکر آن ضروری است این که ما اگر دایره عقلانیت را در فقه گسترده بدانیم و هر گزاره فقهی برمبنای استدلال وملاکات عقلانی و مصالح و مفاسد بپذیریم، فرصت بیشتر و زمینه مساعدتری برای توافق با دنیای مدرن خواهیم داشت. چرا که اگر گزاره ای فقهی و یا قانونی براساس استدلال و منطق شکل گرفته باشد – مراد منطق در این جا نه منطق ریاضی که منطق عقلایی است-، در سایر فرهنگها بیشتر قابل دفاع می باشد. ممکن است در فقه شیعه اصول موضوعه ای وجودداشته باشد که راه را برای ورود به دنیای جدید ببندد و همواره ما را درچارچوب تعبد نگهدارد. خواهیم گفت که این اصول موضوعه خود جای سئوال است که از کجا و با چه مبنایی شکل گرفته است؟ امروز ممکن است سیره عقلا جای سیره متشرعه را بگیرد. و یک اصل موضوعی حاکم بر اصل موضوعی دیگر شود. این اصلهای موضوعی براساس اقتضائات زمان پیدا می شود و روزگاری نیز افول می کند. یک دستگاه فقهی، که می خواهد زندگی مردم را سامان دهد، نمی تواند بر اساس اصولی بنا شود، که آن اصول از امور دایم و جاوید تلقی شود.
دراین نوشتار بحثی که پی گرفته خواهد شد رویارویی یک فقیه با سیره های امروزی است. سیره هایی که عاقلان و خبرگان، منهای تاثیراندیشه های دینی و نژادی و قومی، درحل مسائل و مشکلات اجتماعی، معاملاتی، روابط خانواده و زن و مرد و امثال آن برگزیده اند. به بیان روشنتر فلسفه های مضاف در رابطه با حقوق آدمیان، با مبانی فلسفی، به مسائلی دست یافته اند که در روزگار پیشین و در عصر تاسیس شریعت اسلام مطرح نبوده است و از سویی نمی توان این روشها را به عنوان این که امضای شریعت در پای آن نهاده نیست، یکسره کنار نهاد. بنیانهای دولت، حقوق شهروندی، انتخابات ، قانون نویسی، دموکراسی، نهادهای مدنی، احزاب و.. پدیده های مدرنی هستند که قوانین ویژه خود را می جویند. دولت به مفهوم مدرن آن با اصطلاحات دولت عادل، سلطان عادل، خلافت و.. که درگذشته مطرح بود، هیچ اشتراکی ندارد. بر فقیه لازم است تا تکلیف خود را نسبت به این مسائل روشن نماید. از راه های روشنی که فقیهان سده اخیر در این باره گشوده اند، توجه به بنای عقلا و یا سیره عقلا می باشد. نکته مهمی که فقیهان همواره به آن توجه داشته اند، این است که شارع را رئیس العقلا می دانند؛. یعنی شارع در مراحل قانون گزاری همپای عقلاست. و تخطی از طریق آنان را ندارد . جای انکار نیست که عقلا و قانوگزاران، مصالح فرد و جامعه را در نظر می گیرند و این مصالح و مفاسد، مصداقا، در تحول است. و هر چند، در صورت تصادم مصلحت فرد با جامعه مصلحت جامعه را مقدم می دارند، اما حقوق فرد درهر صورت قابل توجه است. با این وجود ظرائفی در این بحث وجود دارد که باید در آن دقت بیشتری صورت گیرد.
نخست لازم است تعریفی را که علمای اصول در« بنای عقلا» ارائه کرده اند ،بنگریم و آن گاه دریابیم که دامنه آن درعرصه فقه تا کجا خواهد بود؟
تعریف سیره عقلا
پاره ای از عالمان علم اصول سیره عقلا را چنین تعریف کرده اند:
روش و سلوک عملی خردمندان برانجام یا ترک کاری، که عوامل دینی، نژادی و قومی در آن تاثیر نداشته باشد (مظفر،اصول فقه ،ج2،ص153)و(جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق، ج2،ص153)
پیش از آنان مرحوم نائینی در تعریف سیره عقلا چنین آورده است:
«فهی استمرارعمل العقلا بماهم عقلا ،علی شیئ، سواءانتحلوا الی ملة اودین او لم ینتحلوا،عملی که عقلا ،از آنجا که عقلا هستند، در پیش گیرند ،چه وابسته به دینی باشند یا نباشند، آن را سیره عقلا می نامند(نایینی، فوائد الاصول ،ج3ص،192)مراد از سیره در این جا ارتکاز عقلایی یا سیره وعملی است که ازفطرت انسانها ناشی شده وطبع آدمیان آنرا پذیرفته باشد.
شبیه این تعاریف شهید محمدباقر صدر می گوید:
«سیرة العقلا عبارة عن میل عام عند العقلاء –المتدینین وغیرهم...(باقرصدر،الحلقة الثانیة ص160- 168)،سیره عقلا همان میل عام به چیزی است که نزد عقلا،چه دینداران وچه غیر دینداران، مورد قبول می باشد.غالب تعاریفی که دراین باره آمده یکسان است. نقطه مشترک این تعریفها این است که سیره عقلا اتکای به دین خاص ندارد. و می تواند جهانی شود. یعنی بناهایی است که از عقل وعادت و فطرت آدمیان نا شی می شود. و طبع و طینت هر انسانی آن را می پذیرد. لهذا بنای عقلا با روشهای عرفی چندان تفاوتی ندارند.
علامه طباطبایی در تفسیرآیه «خذالعفو وامر بالعرف واعرض عن الجاهلین /اعراف 199» تعریف عرف و سیره عقلا را یکی دانسته و می گوید :
"عرف "آن اموری است که خردمندان (عقلای) جامعه آن را به رسمیت می شناسند که عبارتند از مجموعه سنتها وروشها ی نیکو وپسندیده ای که درمیان ایشان رواج دارد وبر خلاف کردارهای نادر واستثنایی است که جامعه وعقل اجتماعی آنهارا به بدی یاد می کند.(المیزان ج8ص 199)
شاید این تعریف برگرفته ازتعریف میرمحمد شریف جرجانی باشد : عرف آن روشی است که به گواهی عقلها در نفوس وجانها استقرار یابد وطبعهای سالم ومعتدل آن را بپذیرد.(التعریفات ،ص153)پیش از اینها غزالی گفته بود که عرف چیزی است که انسانها به هدایت عقل بر آن متفقند وطبیعت وسرشت سالم آنان آن را پذیرفته است.
شیخ انصاری نیز عرف وسیره عقلا را یکی می داند : منظورازعرف همان سیره عقلاست ؛از آن جهت که دارای عقل وخرد هستند،آن چنان که گاهی به بنای عقلا استدلال می کنند ومنظورایشان درک وفهم عرفی عقلا ست.(فرائدالاصول،164،175).درنهایت شیخ انصاری بنای عقلا ازراه دلیل عقل حجت می داند.
آیت الله منتظری بنای عقلا را از تعبد خارج ساخته و گوید:«.....لكن ليس بناء العقلاء مبنيّاً على التعبّد من ناحية الآباء أو الرؤساء، و لا على إجراء دليل الانسداد و أنّهم مع الالتفات إلى انسداد باب العلم اضطرّوا إلى العمل بالتقليد و الظنّ، و لا على اعتماد كلّ فرد في عمله على عمل سائر العقلاء و بنائهم. بل من جهة اعتماد كلّ فرد في عمله هذا على علم نفسه و الإدراك الحاصل في ضميره. فالمراد بناء العقلاء بما هم عقلاء، حيث إنّ الجاهل برجوعه إلى الخبير الثقة يحصل له الوثوق و الاطمينان، و هو علم عادي تسكن به النفس، یعنی، بنای عقلا برتعبد ویا ازراه گفته های پدران وروسای قوم نیست ونه به خاطر این که باب علم منسد است .بلکه از این جهت که هر کس درانجام کار خود درپی دلیلی می رود که اورا قانع کند. وسکون نفس پیدا کند.بنای عقلا ازاین جهت حجت است که انسان جاهل درمراجعه به آن ها وثوق واطمینان پیدا می کند. ( دراسات في ولاية الفقيه ج‌2، ص 102 )
مرحوم امام خمینی میان عرف وطریق عقلا چندان تفاوتی قائل نیست .ایشان گاهی درتبیین عرف از واژگان «امورعقلاییه»،«طریقة العقلا»،«بناءالعقلا»ویا«سیرة العقلا»یاد می کند. (انوارالهدایه،ج1ص194)
«ایشان هرکجا که سیره عقلا را مطرح کرده اند، وچه آنجا که از تاثیرزمان ومکان درمتعلقات وموضوعات احکام وفتاوا سخن گفته اند، تمام توجهشان به حجیت سیره عقلا وعرف عام متمرکز است.» (دکترفیض ،مبادی فقه واصول ،انتشارات دانشگاه تهران،ص207)
ازنگاه آیت الله خمینی اماره های عقلایی اماره هایی هستندکه عقلا دردادوستدها، تدبیرهای اجتماعی وبه طور خلاصه درتمامی شئون زندگی خویش ،بدانها عمل می کنند.ونیازی به جعل حجیت ازطرف شارع ندارد.واگرشارع درمقام ردع آن برآید،نظام اجتماعی مختل می شود ؛ مانند حجیت ظواهر،قول لغوی ،پذیرفتن خبرموثق، اصالةالصحة درفعل دیگری.عقلا به این گونه امور عمل می کنند ودرانتظارجعل حجیت از طرف شارع نمی نشینند. (انوار الهدایه،ج1 ص106) معنای این نظرات، بالالتزام، این می شود که اگر حکمی ازراه نقل به دست مارسیده ومربوط به گذشته است ودرزندگی امروز کاربردی نداردوبا عقل وعدالت وسیره عقلا وعرف درتعارض بود، باید از حکم نقلی دست فرو شست؛ چرا که ممکن است آن حکم نقلی دراین روزگارعادلانه وعاقلانه وعرف پسند تلقی نگردد.معنای این ادعا تعطیل حکم خداوند نیست؛ بلکه چون موضوع منتفی گشته، حکم لزوما منتفی می شود.
مواری که علمای پیشین براساس اعتبارسیره عقلا ، آورده اند:
1-حجیت ظاهر کلام .
این که در قرآن به فهم ظاهر آیات استناد می شود، دلیل آن «اصالةالظهور» است.این اصل به دلیل این که مورد قبول عقلا می باشد، در استنباط احکام نیز، مورد قبول واقع شده است. ویک اصل شرعی ودینی نیست. سیره عقلا براین است که ظاهر هر متن وسخنی را حجت بدانند.وتفهیم وتفاهم عرفی تابع ظهور نوع کلام است.این اصل درتمام فرهنگها مورد قبول است. ونیاز به دلیل شرعی نیست. چنانچه ازظاهر کلام یقینی حاصل نگردد، دراین جا به اهل لغت باز می گردیم وحجیت قول آنان سیره عقلایی خواهد بود. واگر احتمال قرینه ای داده شودکه کلام را ازمعنای ظاهری بیندازد، دراین جا نیزبه اصل عدم قرینه بر می گردیم، که خود یک اصل عقلایی خواهد بود.
2-حجیت خبرواحد.
شاید نوددرصد دستگاه فقه شیعه براساس خبرواحد صورت گرفته باشد. مرحوم آیت الله بروجردی می گوید:اساس فقه شیعی بردوچیزشکل گرفته، یکی حجیت ظواهر ودیگری حجیت خبر واحد، که هردو براساس سیره عقلا است .(آیت الله منتظری،نهایة الاصول ص471)
حجیت خبرواحد، که بنیان فقه راتشکیل می دهد، ازآغاز مورد بحث واختلاف عالمان بوده است. فی المثل سید مرتضی چندان وقعی برای خبر واحد قایل نمی بود وبراین نظربود که خبرواحد مجرد ازقراین قطعیه حجت نیست.؛ زیرا برحجیت خبرواحد دلیلی اقامه نشده است. درمقابل او شیخ طوسی ،علامه حلی ،سیدبن طاووس خبر واحد مجرد از قرینه قطعیه را حجت می دانستند. زیرا براین باور بودند که از سوی شارع جعل حجیت شده است وآن راحجت می دانستند. جالب این که شیخ طوسی دراین باب ادعای اجماع کرده ودرمقابل مرحوم طبرسی درمجمع البیان برعدم حجیت خبرواحد ادعای اجماع کرده است. (مجمع البیان،ج9،ص200)
درهرصورت برای اثبات حجیت خبر واحد راههای گوناگونی از آیات قرآن، احادیث واجماع، طی شد ومناقشاتی دراین ادله وارد گشت تااین که درنهایت شیخ انصاری روش سیره عقلا رابرگزید وآن را یکی از ادله مهم در به کار گیری خبر واحد شمرد. استقر طریقة العقلا طرا علی الرجوع بخبرالثقة فی امورهم العادیه (فرایدالاصول ،ج1،ص297)
می دانیم که خبر واحد علم آور نیست جز این که عقلا درزندگی روزانه آن را معتبر می دانند وملاک اعتبار آن، وثوقی است که نسبت به محوای خبر پیدا می کنند .
3-گستره سیره عقلا درفقه
تصور غالب بر این است که احکام وبایدها ونبایدهایی که در حوزه فقه مطرح می باشد، ریشه در وحی الهی دارد واصولا آدمیان حق ارزش گزاری در موضوعات راندارند واگر منطقة الفراغی یافتیم باید براصول وکلیاتی که در کتاب وسنت مطرح است رجوع نمود وحکم لازم را استخراج کرد. اگر کسی اما این داستان را تاریخی نگاه کند، می تواند در ادعای فوق مناقشه نماید با این بیان که احکام موجود، غالبا حالت امضایی دارند که پیش از اسلام به دست عقلای قوم تشریع گشته بود وپیامبر اسلام (ص)آنهارا در اسلام اجرا نمود.(صدوق ،خصال ،باب الخمسه ص 313،بحارالانوار ج96،ص244،چاپ بیروت)پذیرفتن این احکام علت ویا دلیل غیبی ندارد ؛زیرا این قبیل از احکام چون جلب مصالح ودفع مفاسد می کرد وتضادی با توحید واخلاق جامعه نمی داشت، از طریق وحی امضا گشت.حال اگر عقلای این روزگار سیره ای را بنا نهادند وباید ونبایدی را بر اساس مصالح ومفاسد تاسیس نمایند، چرا نباید اجرا شود؟هر چند این مسئله به مبنای کلامی بر می گرددوآن این که اگر فقه عاقبت گراست ومصالح ومفاسد آن علاوه بر جنبه دنیوی جنبه اخروی نیز دارد، علاوه براین معیارهای غیبی دارد که برما روشن نیست؛ لهذا باید هر حکمی امضای شارع دربرداشته باشد؛ اما اثبات این ادعا دشوار می نماید وبا تفکر اشعری گری بیشتر نزدیک است ،افزون براین اما فقهای عقلگرای اسلام ،در آرای فقهی خود ازکنار بناهای عقلایی عبور نکرده اند وعرف وبنای عقلا را یکی از مصادرتشریع و استنباط قرار داده اند وامضای شارع به پای هر حکمی لازم ندانسته اند. نیک می دانیم که بنای عقلا عمدتا درحوزه مسائل عمومی و اجتماعی است ودرحریم احکام عبادی راه ندارد. هیچگاه عقلا درحوزه های اعتقادی ویا خصوصی ورود پیدا نمی کنند.
در هر صورت ، سیره عقلا درنزد فقها نه تنها دراصول که درفقه ویادر قواعد فقه کاربرد قابل توجهی پیدا کرده است؛ درقاعده نفی عسر وحرج دراحکام، مهمترین دلیل پس از قرآن ، سیره عقلا است ."بنای عقلا نیزقایم برعدم جعل وتشریع احکام حرجیه درتمامی ابعاد است وشارع مقدس که خود رئیس عقلا ست نمی تواند از سیره مسلم عقلایی تخطی کند.(آیت الله بجنوردی،قواعد فقهیه ،ج1،ص274) اما پیش ترازاینها شهیداول درالقواعد والفوائد، که بنای عقلارا به «العادة»تعبیرمی کند، می گوید: یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات، چنانچه روشها تغییر یابد احکام به تبع آن تغییر می یابد.(ج1،ص147)مراد از" عادات "همان عرفی است که از عقلا سرچشمه می گیرد. مااگر پذیرفتیم که تکالیف عسر وحرج از طریق بنای عقلا نکوهیده است ،از آن سو باید پذیرفت که تعیین عسر وحرج نیز به عهده عقلا خواهد بود. گذشته از قواعد فقهی در کثیری از موارد در فقه به سیره عقلا ارجاع شده است.
به نظر می رسد عالمی چون شهید اول (ره)این سیره را بطور مستقیم، درفقه جاری می داند. مثال ایشان درتاثیر سیره در احکام فقهی چنین است : اگر میان زن وشوهردرمورد پرداخت مهریه اختلاف افتاد، روایت می گوید قول شوهر مقدم است، یعنی مهریه پرداخت گشته است. شهید می گوید این روایت ناظر به زمانی است که پس از ازدواج وپیش از مقاربت مهریه پرداخت می شد، اما در زمان یا مکانی که رسم بر این نیست پس از اجرای عقد، مهریه را بلا فاصله بپردازند، نمی توان گفت قول شوهر مقدم است، بلکه در چنین عرفی ادعای زن مقدم است؛ چرا که اصل عدم پرداخت مهریه است. دراین جا ذکر اختلاف زن وشوهر درمورد مهریه به عنوان ذکر مثال است. می توان با تغییر عرف خیلی از احکام را درباب معاملات، سیاسیات و.. تغییر داد. به نظر طباطبایی یزدی عقلا می توانند در حوزه عقود ومعاملات ورود پیدا کنند. به تعبیر ایشان دلیلی برای انحصار معاملات در عقود معین وجود ندارد، بلکه هر معامله عقلایی صحیح است؛ مگر این که با دلیل خاصی مواجه شویم.(عروة الوثقی ج2،ص710).غالب فقها براین باورند که هر چیزی که منفعت عقلایی داشته باشد، معامله واجاره آن جایز است.چنا ن که مرحوم امام خمینی در فتوای جواز شطرنج انجام داد.
شهید صدر در توسعه و قلمرو سیره عقلا تا آن جا پیش می رود که می گوید: والواقع ان الاستدلال بالسیره لم یقتصر علی خصوص المسائل الاصولیة فی باب الامارات؛ بل شاع ذلک فی الفقه، خصوصا فی باب المعاملات التی یکون للعقلا تقنین فیها ...،یعنی این که استدلال به روش عقلا تنها در مسائل اصولی نیست؛بلکه در فقه خصوصا درمسائل معاملات، عقلا برای آن قانون گذاری می کنند.(بحوث ص232 )
غالب فقهاء ازجمله شیخ انصاری کاربرد این سیره را بیشتر در مسائل اصولی به کار می گرفتند، همانطور که آمد، مثل حجیت ظواهر، حبرثقه وامثال آن. ولی شهید صدر و پیش ازاو شهید ثانی آن را در فقه به کار گرفتند؛ ناگفته نماند شیخ انصاری در مکاسب درمسائل بیع در خیلی از موارد ارجاع به عرف می کند که همان سیره عقلا می باشد. پس از شیخ انصاری مرحوم محقق کمپانی در حاشیه بر کفایه این بحث را پیش کشید ودر مقابل کسانی که می گویند باید سیره عقلا در منظر شارع صورت گیرد به چالش برخاست وگفت:
در حجيت سيره عقلائي به عدم احراز ردع اكتفا كرده است. يعني عدم احراز ردع را امضاء دانسته است و در توضيح ديدگاه خود مي‏گويد: شارع دو حيثيت دارد يكي عاقل بودن بلكه اعقلِ عُقلا بودن و ديگري شارع بودن است. در موارد سيره‏هاي عقلائي مي‏دانيم شارع از آن رو كه عاقل است همان موضع‏گيري را دارد كه كليه عُقلا دارند ولي شك داريم كه به عنوان شارع بودن آيا با چنين موضعي مخالفت دارد يا نه. به عبارت ديگر آيا مشرّع بودن او چنين سيره‏اي را رد مي‏كند يا نه. اين احتمال قابل اعتنا نيست چون فرض اين است كه موافقت او را با سيره عقلائي احراز كرده‏ايم. استدلال امام خمینی در این باره این است: امامان معصوم عالم به آینده بودندومی دانستند در آینده چه سیره ها وعرفهایی درجامعه مسلمانان متداول می گردد. اگر این عرفها نزد شارع فاقد اعتبار وحجیت بودند، برمعصومان لازم بود از این عرفها منع ورد نمایند ونا حشنودی شارع رااعلام دارند؛ زیراآنان عالم به آینده ونگهبان شریعت هستند وچون ردعی از سوی آنان اثبات نگردیده، بنابراین باتوجه به علم آنها به وقایع آینده می توان گفت: عرف هرچند درزمان آینده تحقق یابد، حجت ومعتبراست.(امام خمینی،انوارالهدایه،ج1،ص106)
شک نیست درجهان امروز روشهایی که عقلا بر می گزینند یا به تعبیر شهید صدر درباب معاملات تقنین قانون می کنند ودر عمل مصلحت عامه را تامین می نمایند، این روشها مورد رضایت شارع بوده باشد. این سخن شهید ثانی که می گوید: یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات، با تغییر عادات مردم احکام نیز تغییر می یابد، چرا این سخن درفقه جدی گرفته نمی شود؟
دراین روزگار درسطح جهان غالب مسائل زندگی مردم تغببر یافته و روشهای جدیدی برای زندگی بشر، منهای سنتهای دینی وقومی شکل گرفته است، نمی توان آنهارا مردود دانست، چون در منظرشارع صورت نگرفته است. شک نیست انواع حقوقی که در جهان امروز برای بشر شناخته گردیده است، ریشه ای در فقه ندارد، جز این که فقیهان آنهارا روش عقلایی تلقی نمایند. حقوق آزادیهای سیاسی، حقوق شهروندی وحقوق اجتماعی وامثال آن از حقوق مسلم انسان امروزی است. در جهان جدید هیچ عاقلی برده داری را برسمیت نمی شناسد. روابط زن ومرد به گونه ای که درسیتم فقهی گذشته مطرح بود، تغییر یافته وجای آن نظام جدیدی نشسته است. طبیعی است که فقه ما باید درکنار سیره عقلا درجهان جدید حرکت کند. علت این که پاره ای از فتاوی در مورد احکام خانواده و زنان تغییر یافته وجای آن نظرات جدیدی نشسته است، به خاطر نفوذ سیره عقلا وتغییر درعرف وعادات در زندگی مردم است. واین زندگی آن نظرات فقهی گذشته را بر نمی تابد. اگر مبنایی تر به این ادعا توجه شود باید گفت شارع امور مربوط به دنیای مردم را، یعنی رابطه فرد با جامعه و باطبیعت، به خود آنان واگذار کرده است. واوامر ونواهی شارع، اگر دراین عرصه ها وجوددارد، ارشاد به حکم عقل می باشد؛ چرا که مصالح ومفاسد در اموردنیوی مشخص است. به تعبیر آیت الله منتظری::.... يمكن أن يقال... ليس غرض الشريعة السمحة السهلة و هدفها الأصلي هدم أساس التعيّش و الحياة و التدخّل في الأمور العاديّة التي ينتظم بها شئون الحياة، بل الغرض الأصلي لها هداية الإنسان إلى سعادته الأبدية و سوقه إلى الكمال. و أمّا أمور الحياة الدنيويّة فهي محوّلة غالباً إلى شعور المجتمع و عقولهم الكافية في إدراك صلاحها غالباً الا فيما إذا كان أمر مضرّا بحال الناس و لم يلتفت إليه عقول عقلائهم كالمعاملات الربويّة مثلاً فيردع عنها، فتدبّر. و لعلّ الشارع الحكيم في هذا السنخ من الأمور العرفية التي يدور عليها حياة البشر أحالهم إلى عقولهم و خلّاهم و العقول الا فيما ثبت ردعهم ،(آیت الله منتظری دراسات في المكاسب المحرمة؛ ج‌1، ص 533) یعنی غرض اصلی دین هدایت انسان به سوی کمال وحیات ابدی است اما امور مربوط به حیات ومعیشت مردم واگذار به عاقلان جامعه کرده است تا خود برای دنیاشان قانونا تصمیم بگیرند؛ مگر این که قوانین مضر به حال جامعه باشد که دراین صورت شارع دخالت می نماید .
دراین جا مجال ورود در ذکر موارد نیست، اما از باب نمونه این بحث ارتداد را که اخیراز سوی یکی از فضلای حوزه مطرح شده و از آن دفاع گشته است، باید گفت با کدام روش عقلایی در جهان امروز این مسئله قابل دفاع است. آیا می توان کسی را به خاطر تغییر عقیده از دم تیغ گذراند و به زندگی او خط پایان کشید؟ اگر عقلای زمان تشریع مجازات مرتد را تقبیح نکردند؛ زیرا ارتداد توام با لجاجت و توطئه علیه اسلام بود . طبیعی است که دین دوران تاسیس چنین ارتدادی را برنتابد و ممکن است عقلای دوره پیامبر، که حضرت(ص) رئیس آنان بود مجازات ارتداد را به خاطر مسائل سیاسی و توطئه می پذیرفتند؛ اما تغییر عقیده درجهان امروز، از روی تحقیقات علمی ،مسئله دیگری است. به نظر می رسد موضوعا تفاوت ماهوی پیدا کرده باشد. و اگر هم چنین چیزی نبوده است، این دلیل نمی شود که عقلای ا مروز، نیز، باید همان روش را برگزینند. از نگاه عقلای این عصر، تغییر عقیده با روزگار گذشته تفاوت می نماید. چرا در روزگار کنونی برخی از مراجع، حکم سنگسار را ،ابتدا و یا ضرورتا، قابل اجرا نمی دانند؛ و آن را وهن به اسلام تلقی می کنند. اگر عقلاآن را تقبیح نمی کردند، شایدچنین فتوایی صادر نمی شد.
رشد شتاب گونه تعقل و تجارب بشري در مسائل فلسفی وعلوم انساني باعث تحوّل ودگرکونی در فهم و باورهاي آدمیان گشته و الگوي زندگي را تغییر داده است، به طوري كه درك و روش‏هاي زندگي انسان با گذشته تفاوت کلی پیدا کرده است. میان فیزیک نیوتن با فیزیک ارسطو تفاوت از زمین تا آسمان است. کیهان شناسی امروز هیچ شباهتی با کیهان شناسی گذشته ندارد. دانش روانشناسی و جامعه شناسی تغییر بزرگی در رفتار آدمیان ایجاد کرده است .هر چند کار آنان ارزش گزاری نیست. اما این دانشها نمی تواند در بایدها و نبایده بی تفاوت بماند. یقینا دانش فقه از گزند این حوادث مصون نخواهد بود. لهذا نبايد انتظار داشت، بشر مانند گذشته بفهمد و به روشهاي هزار سال پيش زندگي كند و در غير اين صورت درك و فهم و روش‏هاي زندگي او نيازمند امضاي شارع باشد. محقق اصفهانی نیک می فهمد که اگر ما برای هر رویدادی که عقلای جامعه آنرا امضاء می نمایند، به امضای موردی شارع نیاز داشته باشیم، زندگی مختل خواهد شد. چرا در بحث مرتد باید به روایاتی تمسک جست که هیچ قابل دفاع نباشد. و در بحث سنگسار به احادیثی توسل جست که شرائط روزگار خود را داشته است؟
امروز برخی ازاجتهاد عقل محور در مقابل اجتهاد نص محورسخن می گویند. اجتهاد عقل محور یعنی اجتهادی که بتواند از احکام فقهی در زمینه های اجتماعی دفاع عقلانی نماید. دراین جا باید از اجتهاد عقلائی محور، نیز سخن گفت. و بناهای عقلا را در اجتهاد دخالت داد. عقلای امروز پاره ای از مجازاتهای پیشین را نمی پذیرند. اعدام فردی که تغییر عقیده داده است از نگاه عقلایی محکوم است. زن و یا مردی را، به جرم زنای محصنه، تا نیمه بدن در خاک کردن وسنگ به سوی او پرتاب نمودن نه تنها تاثیری در کاهش جرم نمی گذارد بلکه یک نوع تنفر نسبت به دین ایجاد می کند. براین اساس فقیهانی چون آیت الله منتظری، آیت الله صانعی در این باب نظر نوینی را ارائه می دهند. و تغییر عقیده را مستحق اعدام نمی داند.
در کنار اجتهاد عقل محور و یا عقلایی محور ،از اجتهاد عدالت محور نیز باید سخن گفت. و عدالت چیزی است که با عرف عقلا تفسیر می شود. ممکن است مواردی که در روزگار گذشته مصداق عدالت بوده دراین روزگار مصداق ظلم تلقی شود. یعنی زمان و مکان در تفسیر مصداق عدالت تاثیر بگذارد. مرحوم علامه طباطبایی در بحث ادراکات اعتباری می گوید: دین دارای احکام کلی ثابت و احکام متغیراست. احکام گروه دوم به حکومت و شورای مسلمانان سپرده شده است. واحکام گروه نخست گرچه بطور کلی فسخ نمی گردد،اما ممکن است مشروط به شرائط دانسته شود و با تغییر شرائط از جمله تحول در مقتضیات زمان و مکان اجرای آن احکام متوقف گردد.(المیزان ،ج4ص194 وج6ص358) روشن است که احکام متغیر به دنبال شرایط زمان و تغییر در موضوعات تغییر می پذیرد. وعاقلانه وعادلانه بودن احکام مفهومی سیال است.
به بیان دیگر پاره ای ازاحکام اسلام برای دوره تاسیس با لحاظ شرایط زمانی ومکانی معنا داشته است وعاقلانه وعادلانه بوده است؛ اما در دوره استقرار که شرائط زمان تاسیس را ندارد، احکام در موضوعات دگرگون می شود. چگونه می توان در این زمان میان مسلمان وغیر مسلمان، از لحاظ حقوق شهروندی ،تفاوت قائل شد. یا از دارالاسلام ودارالکفر سخن گفت. سیره عقلا در این روزگار روابط میان کشورها را به گونه ای دیگر تنظیم کرده است. مرز اسلام و کفر یک مرز جغرافیایی نیست. هر چند فقیهانی چون شیخ طوسی و شهید اول دارالاسلام را جایی گفته اند که درآن احکام اسلام پیاده شود و یا غلبه با مسلمانان باشد و یا مسلمانان آن را بنا کرده باشند، مانند بصره و بغداد.از باب مثال ،شهروند مسلمان ایرانی با شهروند مسلمان عراقی تفاوت می نماید. هر چند هر دو مسلمان هستند ولی یک مسلمان عراقی و یا افغانستانی درکشور اسلامی ایران تعریف شهروند مسلمان ایرانی را ندارند، اما یک غیر مسلمان ایرانی، دارای هر آیینی باشد، از لحاظ شهروندی با مسلمان ایرانی تفاوتی نمی کند. وهر دو ایرانی شناخته می شوند. یعنی درمفاهیم گذشته که مرز اسلام و کفر مطرح بود، در قراردادهای سیاسی امروز نمی گنجد . فی المثل دو کشور ایران وعراق که غلبه با مسلمانان است و احکام اسلام در آن جا پیاده می شود ، در نقشه جهانی دو کشور مستقل تلقی می شود و مرزهای جغرافیایی آن مشخص است. در این جا سخن بر سر ارزش گذاری نیست که کدام بهتر است. مهم تفاوتی است که میان مرزبندی های فقهی با مرزبندی های سیاسی وجود دارد. و در جهان امروز عقلا بر اساس مرزبندی های سیاسی وعرف بین المللی تصمیم می گیرند.
مطلب دیگر این که فقیهانی مانند آیت الله کمپانی می گویند ما اگر درمسئله ای عدم ردع را از طرف شارع احراز کردیم می توانیم به بنای عقلا عمل کنیم ،به نظر می رسد این شرط لازمی است ولی کافی نیست. ما اگر از راه سنت صحیح و قطعی، حکمی را دریافتیم ، باید شرائط زمانی ومکانی آن را نیز لحاظ نماییم. آیا مخاطب آن حکم، انسانهای موجود زمان صدور نص بوده اند و یا انسانهای همیشه تاریخ؟ اگرشارع احکامی را، مانند عدم قضاوت زنان،اعدام مرتد ،تفاوت حقوق شهروندی میان مسلمان و غیر مسلمان، احکام بردگی، سن بلوغ دختران، حرمت مجسمه سازی، حکم سنگسار، تغلیظ دیه درماه های حرام ، دیه برعاقله ، ارث بردن زن از شوهر و امثال آن، تشریع کرد، موضوع و مخاطب این قبیل احکام انسانهای مجود هستند و یا طبیعت انسانها؟ به نظر می رسد روح این قوانین با انسانهای موجود کاردارد؛ نمی توان آنها را حکم قطعی دایمی دانست. می توان گفت که اینها درعرف زمان و شرایط روزگار خود تشریع گشته است. همه عقلا می دانند که احکام سیاسی واجتماعی با انسانهای تاریخی موجود سرو کار دارد. وهر تاریخی احکام مخصوص به خود را می طلبد. به بیان دیگر این قبیل احکام حالت دنباله روی دارند؛ یعنی جامعه شرایط و لوازم خودرا می سازد، فقیه یا قانون گذار به دنبال آن، حکم و یا قانون را تشریع وتقنین می کند. به گفته اصولیون حکم ولادت یافته از موضوع است. و نمی توان شریط زمانی و مکانی را از موضوع جدا دانست. نتیجه این که: ما اگر بنای عقلا را حجت بدانیم ودراین بناها عدم ردع ازجانب شارع کافی باشد، چنان که خیلی از بزرگان گفته اند، باید بناهای عقلاییه را دراین زمان درفقه سرایت دهیم. همان طور که در صدر اسلام پیامبر رحمت (ص) نسبت به بناهای عقلاییه چنین کرد و هر حکمی که در تعارض با اصول اسلام نمی بود، آن را امضاءکرد. اگر این ادعا پذیرفته گردد، چالشهای فقیهان با کثیری ازاحکام امروز دردایره معاملات، سیاسیات، احکام کیفری و قوانین مربوط به حقوق بشرکاسته می گردد. به نظر می رسد فقه اسلامی، بالاخص فقه واصول شیعی ،چنین ظرفیتی واستعدادی را خواهد داشت.