محمدتقی فاضل میبدی
۳ـ گستره سیره عقلا در فقه:
تصور غالب بر این است که احکام و بایدها و نبایدهایی که در حوزه فقه مطرح می‌باشد، ریشه در وحی الهی دارد و اصولا آدمیان حق ارزش‌گذاری در موضوعات را ندارند و اگر منطقه‌الفراغی یافتیم، باید بر اصول و کلیاتی که در «کتاب» و «سنت» مطرح است، رجوع نمود و حکم لازم را استخراج کرد؛ اما اگر کسی این داستان را تاریخی نگاه کند، می‌تواند در ادعای فوق مناقشه نماید با این بیان که احکام موجود، غالبا حالت امضایی دارند و پیش از اسلام به دست عقلای قوم تشریع گشته بود و پیامبر اسلام(ص) آنها را در اسلام اجرا نمود. (صدوق، خصال، باب الخمسه، ص۳۱۳؛ بحارالانوار، ج۹۶، ص۲۴۴).
پذیرفتن این احکام علت و یا دلیل غیبی ندارد؛ زیرا این قبیل احکام چون جلب مصالح و دفع مفاسد می‌کرده و تضادی با توحید و اخلاق جامعه نمی‌داشته، از طریق وحی امضا گشته است. حال اگر عقلای این روزگار سیره‌ای را بنا نهادند و باید و نبایدی را بر اساس مصالح و مفاسد تأسیس نمایند، چرا نباید اجرا شود؟ هرچند این مسئله به مبنای کلامی برمی‌گردد و آن این که: اگر فقه عاقبت‌گراست و مصالح و مفاسدش افزون بر جنبه دنیوی، جنبه اخروی نیز دارد، به علاوه معیارهای غیبی هم دارد که بر ما روشن نیست، لذا هر حکمی باید امضای شارع را نیز داشته باشد.
اما اثبات این ادعا دشوار می‌نماید و با تفکر اشعری‌گری بیشتر نزدیک است. فقهای عقل‌گرا در آرای فقهی خود از کنار بناهای عقلایی عبور نکرده‌اند و عرف و بنای عقلا را یکی از مصادر تشریع و استنباط قرار داده‌اند و امضای شارع را به پای هر حکمی لازم ندانسته‌اند. نیک می‌دانیم که بنای عقلا عمدتا در حوزه مسائل عمومی و اجتماعی است و در حریم احکام عبادی راه ندارد. هیچ‌گاه عقلا در حوزه‌های اعتقادی و یا خصوصی وارد نمی‌شوند. در هر صورت، سیره عقلا در نزد فقها نه تنها در اصول که در فقه و یا در قواعد فقه کاربرد بسیاری پیدا کرده است؛ چنان‌که در قاعدة «نفی عسر و حرج» در احکام، مهمترین دلیل پس از قرآن، سیره عقلاست: «بنای عقلا نیز قائم بر عدم جعل و تشریع احکام حرجیه در تمامی ابعاد است و شارع مقدس که خود رئیس عقلاست، نمی‌تواند از سیره مسلم عقلایی تخطی کند.» (آیت‌الله بجنوردی، قواعد فقهیه، ج۱، ص۲۷۴)
پیشتر از اینها، شهید اول در «القواعد و الفوائد» که بنای عقلا را به «العاده» تعبیر می‌کند، می‌گوید: «یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات»: چنانچه روشها تغییر یابد، احکام به تبع آن تغییر می‌یابد. (ج۱، ص۱۴۷) مراد از «عادات» همان عرفی است که از عقلا سرچشمه می‌گیرد. ما اگر پذیرفتیم که تکالیف عسر و حرج از طریق بنای عقلا نکوهیده است، از آن سو باید پذیرفت که تعیین عسر و حرج نیز به عهده عقلا خواهد بود. گذشته از قواعد فقهی، در کثیری از موارد در فقه به سیره عقلا ارجاع شده است.
به نظر می‌رسد عالمی چون شهید اول(ره) این سیره را به طور مستقیم در فقه جاری می‌داند. مثال ایشان در تأثیر سیره در احکام فقهی چنین است: «اگر میان زن و شوهر در مورد پرداخت مهریه اختلاف افتاد، روایت می‌گوید قول شوهر مقدم است؛ یعنی مهریه پرداخت گشته است.» شهید می‌گوید: این روایت ناظر به زمانی است که پس از ازدواج و پیش از مقاربت، مهریه پرداخت می‌شد؛ اما در زمان یا مکانی که رسم نیست پس از اجرای عقد، مهریه را بلافاصله بپردازند، نمی‌توان گفت قول شوهر مقدم است، بلکه در چنین عرفی، ادعای زن مقدم است؛ چرا که اصل عدم پرداخت مهریه است.
در اینجا ذکر اختلاف زن و شوهر در مورد مهریه به عنوان ذکر مثال است. می‌توان با تغییر عرف خیلی از احکام را در باب معاملات، سیاسیات و… تغییر داد. به نظر سید طباطبایی یزدی عقلا می‌توانند در حوزه عقود و معاملات ورود پیدا کنند. به تعبیر ایشان دلیلی برای انحصار معاملات در عقود معین وجود ندارد، بلکه هر معامله عقلایی صحیح است؛ مگر اینکه با دلیل خاصی مواجه شویم. (عروه‌الوثقی، ج۲، ص۷۱۰). غالب فقها بر این باورند که هر چیزی که منفعت عقلایی داشته باشد، معامله و اجاره آن جایز است. چنان‌که مرحوم امام‌خمینی در فتوای جواز شطرنج انجام داد.
شهید آیت‌الله محمدباقر صدر در توسعه و قلمرو سیره عقلا تا آنجا پیش می‌رود که می‌گوید: «و الواقع ان الاستدلال بالسیره لم یقتصر علی خصوص المسائل الاصولیه فی باب الامارات، بل شاع ذلک فی الفقه، خصوصا فی باب المعاملات التی یکون للعقلا تقنین فیها…» یعنی استدلال به روش عقلا تنها در مسائل اصولی نیست، بلکه در فقه خصوصا در مسائل معاملات، عقلا برای آن قانون‌گذاری می‌کنند. (بحوث، ص۲۳۲)
همان‌طور که آمد، غالب فقها از جمله شیخ انصاری کاربرد این سیره را بیشتر در مسائل اصولی به کار می‌گرفتند (مثل حجیت ظواهر، حبر ثقه و امثال آن)؛ ولی شهید صدر و پیش از او شهید ثانی آن را در فقه به کار گرفتند. ناگفته نماند شیخ انصاری در «مکاسب» در مسائل بیع در خیلی از موارد ارجاع به عرف می‌کند که همان سیره عقلاست.
پس از شیخ انصاری، مرحوم محقق کمپانی در حاشیه بر «کفایه» این بحث را پیش کشید و در مقابل کسانی که می‌گویند باید سیره عقلا در منظر شارع صورت گیرد، به چالش برخاست و گفت: «در حجیت سیره عقلایی به عدم احراز ردع اکتفا کرده است»؛ یعنی عدم احراز ردع را امضا دانسته است و در توضیح دیدگاه خود می‌گوید: شارع دو حیثیت دارد: یکی عاقل بودن، بلکه اعقلِ عقلا بودن، و دیگری شارع بودن است. در موارد سیرههای عقلایی می‌دانیم شارع از آن رو که عاقل است، همان موضعگیری را دارد که کلیه عُقلا دارند؛ ولی شک داریم که به عنوان شارع بودن آیا با چنین موضعی مخالفت دارد یا نه. به عبارت دیگر: آیا مشرّع بودن او چنین سیره‌ای را رد می‌کند یا نه. این احتمال قابل اعتنا نیست؛ چون فرض این است که موافقت او را با سیره عقلایی احراز کردهایم.
استدلال امام‌خمینی در این باره این است: امامان معصوم عالم به آینده بودند و می‌دانستند در آینده چه سیره‌ها و عرفهایی در جامعه مسلمانان متداول می‌گردد. اگر این عرفها نزد شارع فاقد اعتبار و حجیت بودند، بر معصومان لازم بود از این عرفها منع ورد نمایند و ناحشنودی شارع را اعلام دارند؛ زیرا آنان عالم به آینده و نگهبان شریعت هستند و چون ردعی از سوی آنان اثبات نگردیده، بنابراین با توجه به علم آنها به وقایع آینده، می‌توان گفت: عرف هرچند در زمان آینده تحقق یابد، حجت و معتبر است. (امام خمینی، انوارالهدایه، ج۱، ص۱۰۶)
شک نیست در جهان امروز روشهایی که عقلا برمی‌گزینند یا به تعبیر شهید صدر در باب معاملات تقنین قانون می‌کنند و در عمل مصلحت عامه را تأمین می‌نمایند، این روشها مورد رضایت شارع بوده باشد. این سخن شهید ثانی که می‌گوید: «یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات»، با تغییر عادات مردم احکام نیز تغییر می‌یابد، چرا این سخن در فقه جدی گرفته نمی‌شود؟
تغییرات امروزی جهان
در این روزگار در سطح جهان غالب مسائل زندگی مردم تغییر یافته و روشهای جدیدی برای زندگی بشر، منهای سنتهای دینی و قومی شکل گرفته است و نمی‌توان آنها را مردود دانست؛ چون در منظر شارع صورت نگرفته است. شک نیست انواع حقوقی که در جهان امروز برای بشر شناخته گردیده است، ریشه‌ای در فقه ندارد، جز اینکه فقیهان آنها را روش عقلایی تلقی نمایند. حقوق «آزادی‌های سیاسی»، «حقوق شهروندی»، «حقوق اجتماعی» و امثال آن از حقوق مسلم انسان امروزی است. در جهان جدید هیچ عاقلی برده‌داری را به رسمیت نمی‌شناسد. روابط زن و مرد به گونه‌ای که در نظام فقهی گذشته مطرح بود، تغییر یافته و جای آن نظام جدیدی نشسته است. طبیعی است که فقه ما باید در کنار سیرة عقلا در جهان جدید حرکت کند یا دست کم به آن بی‌توجه نباشد. علت اینکه پاره‌ای از فتاوی در مورد احکام خانواده و زنان، حق حضانت، حق طلاق و تعدد زوجات و برخی از قوانین ارث تغییر یافته و جای آن نظرات جدیدی مطرح شده است، به خاطر نفوذ سیره عقلا و تغییر درعرف و عادات در زندگی مردم است. این زندگی آن نظرات فقهی گذشته را برنمی‌تابد.
اگر مبنایی‌تر به این ادعا توجه شود، باید گفت شارع امور مربوط به دنیای مردم را، یعنی رابطه فرد با جامعه و با طبیعت را، به خود آنان واگذار کرده است و اوامر و نواهی شارع، اگر در این عرصه‌ها وجود دارد، ارشاد به حکم عقل می‌باشد؛ چرا که مصالح و مفاسد در امور دنیوی مشخص است. به تعبیر آیت‌الله منتظری:
«… یمکن أن یقال… لیس غرض الشریعه السمحه السهله و هدفها الاصلی هدم أساس التعیّش و الحیاه و التدخّل فی الأمور العادیّه التی ینتظم بها شئون الحیاه، بل الغرض الأصلی لها هدایه الانسان الى سعادته الابدیه و سوقه الى الکمال. و اما أمور الحیاه الدنیویّه فهی محوّله غالبا الى شعور المجتمع و عقولهم الکافیه فی ادراک صلاحها غالباً الا فیما اذا کان أمر مضرّا بحال الناس و لم یلتفت الیه عقول عقلائهم کالمعاملات الربویّه مثلاً فیردع عنها، فتدبّر. و لعلّ الشارع الحکیم فی هذا السنخ من الأمور العرفیه التی یدور علیها حیاه البشر أحالهم الى عقولهم و خلّاهم و العقول الا فیما ثبت ردعهم…» (آیت‌الله منتظری، دراسات فی المکاسب المحرمه؛ ص۵۳۳) یعنی غرض اصلی دین هدایت انسان به سوی کمال و حیات ابدی است؛ اما امور مربوط به حیات و معیشت مردم واگذار به عاقلان جامعه شده است تا خود برای دنیایشان قانونا تصمیم بگیرند؛ مگر اینکه قوانین مضر به حال جامعه باشد که در این صورت شارع دخالت می‌نماید.
در اینجا مجال ورود در ذکر موارد نیست؛ اما از باب نمونه این بحث ارتداد را که اخیراً یکی از فضلای حوزه مطرح کرده و از آن دفاع شده است، باید گفت با کدام روش عقلایی در جهان امروز این موضوع قابل دفاع است؟ آیا می‌توان کسی را به خاطر تغییر عقیده، از دم تیغ گذراند و به زندگی‌اش خط پایان کشید؟ اگر عقلای زمان تشریع مجازات مرتد را تقبیح نکردند؛ زیرا ارتداد توام با لجاجت و توطئه علیه اسلام بود. طبیعی است که دین دوران تأسیس چنین ارتدادی را برنتابد و ممکن است عقلای دوره پیامبر(ص) که حضرت رئیس آنان بود، مجازات ارتداد را به خاطر مسائل سیاسی و توطئه می‌پذیرفتند؛ اما تغییر عقیده درجهان امروز، از روی تحقیقات علمی، مسئله دیگری است. به نظر می‌رسد موضوعاً تفاوت ماهوی پیدا کرده باشد. و اگر هم چنین چیزی نبوده است، این دلیل نمی‌شود که عقلای امروز نیز باید همان روش را برگزینند. از نگاه عقلای این عصر، تغییر عقیده با روزگار گذشته تفاوت دارد؛ چرا در روزگار کنونی برخی از مراجع حکم سنگسار را ابتدائاً و یا ضرورتاً قابل اجرا نمی‌دانند و آن را وهن به اسلام تلقی می‌کنند؟ اگر عقلا آن را تقبیح نمی‌کردند، شاید چنین فتوایی صادر نمی‌شد.
تغییر روشهای زندگی
رشد شتابان تعقل و تجارب بشری در مسائل فلسفی و علوم انسانی، باعث تحوّل و دگرگونی در فهم و باورهای آدمیان گشته و الگوی زندگی را تغییر داده است، به طوری که درک و روشهای زندگی انسان با گذشته تفاوت کلی پیدا کرده است. میان فیزیک نیوتن با فیزیک ارسطو تفاوت از زمین تا آسمان است. کیهان‌شناسی امروز هیچ شباهتی با کیهان‌شناسی گذشته ندارد. دانش روان‌شناسی و جامعه‌شناسی تغییر بزرگی در رفتار آدمیان ایجاد کرده است. هرچند کار آنان ارزش‌گذاری نیست، اما این دانش‌ها نمی‌تواند در تعیین بایدها و نبایدها بی‌اعتنا بماند. یقینا دانش فقه از گزند این حوادث مصون نخواهد بود. لذا نباید انتظار داشت بشر مانند گذشته بفهمد و به روشهای پیشین زندگی کند و در غیر این صورت درک و فهم و روشهای زندگی او نیازمند امضای شارع باشد.
محقق اصفهانی نیک می‌فهمد که اگر ما برای هر رویدادی که عقلای جامعه آن را امضا می‌نمایند، به امضای موردی شارع نیاز داشته باشیم، زندگی مختل خواهد شد. چرا در بحث مرتد باید به روایاتی تمسک جست که هیچ قابل دفاع نباشد؟ و در بحث سنگسار به احادیثی توسل جست که شرائط روزگار خود را داشته است؟
امروز برخی از «اجتهاد عقل محور» در مقابل «اجتهاد نص‌محور» سخن می‌گویند. اجتهاد عقل‌محور یعنی اجتهادی که بتواند از احکام فقهی در زمینه‌های اجتماعی دفاع عقلانی نماید. در اینجا باید از «اجتهاد عقلائی‌محور» نیز سخن گفت و بناهای عقلا را در اجتهاد دخالت داد. عقلای امروز پاره‌ای از مجازات‌های پیشین را نمی‌پذیرند. اعدام فردی که تغییر عقیده داده است، از نگاه عقلایی محکوم است. زن و یا مردی را، به جرم گناهی فاحش، تا نیمه بدن در خاک کردن و سنگ به سویش انداختن نه تنها تأثیری در کاهش جرم نمی‌گذارد، بلکه یک نوع تنفر نسبت به دین ایجاد می‌کند. بر این اساس فقیهانی چون آیت‌الله منتظری، آیت‌الله صانعی در این باب نظر نوینی دارند و تغییر عقیده را مستحق اعدام نمی‌داند.
در کنار اجتهاد عقل‌محور و یا عقلایی محور، از «اجتهاد عدالت‌محور» نیز باید سخن گفت؛ و عدالت چیزی است که با عرف عقلا تفسیر می‌شود. ممکن است مواردی که در روزگار گذشته مصداق عدالت بوده، در این روزگار مصداق ظلم تلقی شود؛ یعنی زمان و مکان در تفسیر مصداق عدالت تأثیر بگذارد. مرحوم علامه طباطبایی در بحث «ادراکات اعتباری» می‌گوید: «دین دارای احکام کلی ثابت و احکام متغیر است. احکام گروه دوم به حکومت و شورای مسلمانان سپرده شده است. و احکام گروه نخست گرچه به طور کلی فسخ نمی‌گردد، اما ممکن است مشروط به شرائط دانسته شود و با تغییر شرائط از جمله تحول در مقتضیات زمان و مکان، اجرای آن احکام متوقف گردد. (المیزان، ج۴، ص۱۹۴؛ ج۶، ص۳۵۸)
روشن است که احکام متغیر به دنبال شرایط زمان و تغییر در موضوعات تغییر می‌پذیرد. و عاقلانه و عادلانه بودن احکام مفهومی سیال است. به بیان دیگر پاره‌ای از احکام اسلام برای دوره تأسیس با لحاظ شرایط زمانی و مکانی معنا داشته است و عاقلانه و عادلانه بوده است؛ اما در دوره استقرار که شرائط زمان تأسیس را ندارد، احکام در موضوعات دگرگون می‌شود. چگونه می‌توان در این زمان میان مسلمان و غیر مسلمان، از لحاظ حقوق شهروندی، تفاوت قائل شد؟ یا از «دارالاسلام» و «دارالکفر» سخن گفت؟ سیره عقلا در این روزگار روابط میان کشورها را به گونه‌ای دیگر تنظیم کرده است. مرز اسلام و کفر یک مرز جغرافیایی نیست. هرچند فقیهانی چون شیخ طوسی و شهید اول «دارالاسلام» را جایی گفته‌اند که در آن احکام اسلام پیاده شود و یا غلبه با مسلمانان باشد و یا مسلمانان آن را بنا کرده باشند، مانند بصره و بغداد. از باب مثال، شهروند مسلمان ایرانی با شهروند مسلمان عراقی تفاوت می‌نماید. هرچند هر دو مسلمان هستند، ولی یک مسلمان عراقی و یا افغانستانی در کشور اسلامی ایران تعریف شهروند مسلمان ایرانی را ندارند، اما یک غیر مسلمان ایرانی، دارای هر آیینی باشد، از لحاظ شهروندی با مسلمان ایرانی تفاوتی نمی‌کند. و هر دو ایرانی شناخته می‌شوند. یعنی در مفاهیم گذشته که مرز اسلام و کفر مطرح بود، در قراردادهای سیاسی امروز نمی‌گنجد. فی المثل دو کشور ایران و عراق که غلبه با مسلمانان است و احکام اسلام در آنجا پیاده می‌شود، در نقشه جهانی دو کشور مستقل تلقی می‌شود و مرزهای جغرافیایی آن مشخص است. در اینجا سخن بر سر ارزش‌گذاری نیست که کدام بهتر است. مهم تفاوتی است که میان مرزبندی‌های فقهی با مرزبندی‌های سیاسی وجود دارد. و در جهان امروز عقلا بر اساس مرزبندی‌های سیاسی و عرف بین‌المللی تصمیم می‌گیرند.
مطلب دیگر این که فقیهانی مانند آیت‌الله کمپانی می‌گویند ما اگر در مسئله‌ای «عدم ردع» یا عدم مخالفت شارع را احراز کردیم، می‌توانیم به بنای عقلا عمل کنیم. این شرط لازم است، ولی کافی نیست. ما اگر از راه سنت صحیح و قطعی، حکمی را دریافتیم، باید شرایط زمانی و مکانی آن را نیز لحاظ نماییم. آیا مخاطب آن حکم، انسان‌های موجود زمان صدور نص بوده‌اند و یا همه انسان‌ها در طول تاریخ؟ اگر شارع احکامی مانند عدم قضاوت زنان، اعدام مرتد، تفاوت حقوق شهروندی میان مسلمان و غیر مسلمان، احکام بردگی، سن بلوغ دختران، حرمت مجسمه‌سازی، حکم سنگسار، تغلیظ دیه در ماههای حرام، دیه بر عاقله، ارث بردن زن از شوهر تنها در منقولات و امثال آن، تشریع کرد، موضوع و مخاطب این قبیل احکام انسان‌های موجود هستند و یا طبیعت انسان‌ها؟ به نظر می‌رسد روح این قوانین با انسان‌های موجود کار دارد و نمی‌توان آنها را حکم قطعی دائمی دانست. می‌توان گفت که اینها در عرف زمان و شرایط روزگار خود تشریع گشته است.
همه عقلا می‌دانند که احکام سیاسی و اجتماعی با انسان‌های تاریخی موجود سر و کار دارد. و هر تاریخی احکام مخصوص به خود را می‌طلبد. به بیان دیگر این قبیل احکام حالت دنباله‌روی دارند؛ یعنی جامعه شرایط و لوازم خود را می‌سازد، فقیه یا قانون‌گذار به دنبال آن، حکم و یا قانون را تشریع و تقنین می‌کند. به گفته اصولیون: حکم ولادت یافته از موضوع است. و نمی‌توان شریط زمانی و مکانی را از موضوع جدا دانست. نتیجه این که: ما اگر بنای عقلا را حجت بدانیم و در این بناها عدم ردع از جانب شارع کافی باشد، چنان که بسیاری از بزرگان گفته‌اند، باید بناهای عقلاییه را در این زمان در فقه سرایت دهیم. همان‌طور که در صدر اسلام پیامبر رحمت(ص) نسبت به بناهای عقلاییه چنین کرد و هر حکمی که در تعارض با اصول اسلام نمی‌بود، آن را امضا کرد.
اگر این ادعا پذیرفته گردد، چالش فقیهان با کثیری از احکام امروز در دایره معاملات، سیاسیات، احکام کیفری و قوانین مربوط به حقوق بشر کاسته می‌گردد. به نظر می‌رسد فقه اسلامی، بالاخص فقه و اصول شیعی، چنین ظرفیتی و استعدادی را خواهد داشت.
۳ـ گستره سیره عقلا در فقه:
تصور غالب بر این است که احکام و بایدها و نبایدهایی که در حوزه فقه مطرح می‌باشد، ریشه در وحی الهی دارد و اصولا آدمیان حق ارزش‌گذاری در موضوعات را ندارند و اگر منطقه‌الفراغی یافتیم، باید بر اصول و کلیاتی که در «کتاب» و «سنت» مطرح است، رجوع نمود و حکم لازم را استخراج کرد؛ اما اگر کسی این داستان را تاریخی نگاه کند، می‌تواند در ادعای فوق مناقشه نماید با این بیان که احکام موجود، غالبا حالت امضایی دارند و پیش از اسلام به دست عقلای قوم تشریع گشته بود و پیامبر اسلام(ص) آنها را در اسلام اجرا نمود. (صدوق، خصال، باب الخمسه، ص۳۱۳؛ بحارالانوار، ج۹۶، ص۲۴۴).
پذیرفتن این احکام علت و یا دلیل غیبی ندارد؛ زیرا این قبیل احکام چون جلب مصالح و دفع مفاسد می‌کرده و تضادی با توحید و اخلاق جامعه نمی‌داشته، از طریق وحی امضا گشته است. حال اگر عقلای این روزگار سیره‌ای را بنا نهادند و باید و نبایدی را بر اساس مصالح و مفاسد تأسیس نمایند، چرا نباید اجرا شود؟ هرچند این مسئله به مبنای کلامی برمی‌گردد و آن این که: اگر فقه عاقبت‌گراست و مصالح و مفاسدش افزون بر جنبه دنیوی، جنبه اخروی نیز دارد، به علاوه معیارهای غیبی هم دارد که بر ما روشن نیست، لذا هر حکمی باید امضای شارع را نیز داشته باشد.
اما اثبات این ادعا دشوار می‌نماید و با تفکر اشعری‌گری بیشتر نزدیک است. فقهای عقل‌گرا در آرای فقهی خود از کنار بناهای عقلایی عبور نکرده‌اند و عرف و بنای عقلا را یکی از مصادر تشریع و استنباط قرار داده‌اند و امضای شارع را به پای هر حکمی لازم ندانسته‌اند. نیک می‌دانیم که بنای عقلا عمدتا در حوزه مسائل عمومی و اجتماعی است و در حریم احکام عبادی راه ندارد. هیچ‌گاه عقلا در حوزه‌های اعتقادی و یا خصوصی وارد نمی‌شوند. در هر صورت، سیره عقلا در نزد فقها نه تنها در اصول که در فقه و یا در قواعد فقه کاربرد بسیاری پیدا کرده است؛ چنان‌که در قاعدة «نفی عسر و حرج» در احکام، مهمترین دلیل پس از قرآن، سیره عقلاست: «بنای عقلا نیز قائم بر عدم جعل و تشریع احکام حرجیه در تمامی ابعاد است و شارع مقدس که خود رئیس عقلاست، نمی‌تواند از سیره مسلم عقلایی تخطی کند.» (آیت‌الله بجنوردی، قواعد فقهیه، ج۱، ص۲۷۴)
پیشتر از اینها، شهید اول در «القواعد و الفوائد» که بنای عقلا را به «العاده» تعبیر می‌کند، می‌گوید: «یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات»: چنانچه روشها تغییر یابد، احکام به تبع آن تغییر می‌یابد. (ج۱، ص۱۴۷) مراد از «عادات» همان عرفی است که از عقلا سرچشمه می‌گیرد. ما اگر پذیرفتیم که تکالیف عسر و حرج از طریق بنای عقلا نکوهیده است، از آن سو باید پذیرفت که تعیین عسر و حرج نیز به عهده عقلا خواهد بود. گذشته از قواعد فقهی، در کثیری از موارد در فقه به سیره عقلا ارجاع شده است.
به نظر می‌رسد عالمی چون شهید اول(ره) این سیره را به طور مستقیم در فقه جاری می‌داند. مثال ایشان در تأثیر سیره در احکام فقهی چنین است: «اگر میان زن و شوهر در مورد پرداخت مهریه اختلاف افتاد، روایت می‌گوید قول شوهر مقدم است؛ یعنی مهریه پرداخت گشته است.» شهید می‌گوید: این روایت ناظر به زمانی است که پس از ازدواج و پیش از مقاربت، مهریه پرداخت می‌شد؛ اما در زمان یا مکانی که رسم نیست پس از اجرای عقد، مهریه را بلافاصله بپردازند، نمی‌توان گفت قول شوهر مقدم است، بلکه در چنین عرفی، ادعای زن مقدم است؛ چرا که اصل عدم پرداخت مهریه است.
در اینجا ذکر اختلاف زن و شوهر در مورد مهریه به عنوان ذکر مثال است. می‌توان با تغییر عرف خیلی از احکام را در باب معاملات، سیاسیات و… تغییر داد. به نظر سید طباطبایی یزدی عقلا می‌توانند در حوزه عقود و معاملات ورود پیدا کنند. به تعبیر ایشان دلیلی برای انحصار معاملات در عقود معین وجود ندارد، بلکه هر معامله عقلایی صحیح است؛ مگر اینکه با دلیل خاصی مواجه شویم. (عروه‌الوثقی، ج۲، ص۷۱۰). غالب فقها بر این باورند که هر چیزی که منفعت عقلایی داشته باشد، معامله و اجاره آن جایز است. چنان‌که مرحوم امام‌خمینی در فتوای جواز شطرنج انجام داد.
شهید آیت‌الله محمدباقر صدر در توسعه و قلمرو سیره عقلا تا آنجا پیش می‌رود که می‌گوید: «و الواقع ان الاستدلال بالسیره لم یقتصر علی خصوص المسائل الاصولیه فی باب الامارات، بل شاع ذلک فی الفقه، خصوصا فی باب المعاملات التی یکون للعقلا تقنین فیها…» یعنی استدلال به روش عقلا تنها در مسائل اصولی نیست، بلکه در فقه خصوصا در مسائل معاملات، عقلا برای آن قانون‌گذاری می‌کنند. (بحوث، ص۲۳۲)
همان‌طور که آمد، غالب فقها از جمله شیخ انصاری کاربرد این سیره را بیشتر در مسائل اصولی به کار می‌گرفتند (مثل حجیت ظواهر، حبر ثقه و امثال آن)؛ ولی شهید صدر و پیش از او شهید ثانی آن را در فقه به کار گرفتند. ناگفته نماند شیخ انصاری در «مکاسب» در مسائل بیع در خیلی از موارد ارجاع به عرف می‌کند که همان سیره عقلاست.
پس از شیخ انصاری، مرحوم محقق کمپانی در حاشیه بر «کفایه» این بحث را پیش کشید و در مقابل کسانی که می‌گویند باید سیره عقلا در منظر شارع صورت گیرد، به چالش برخاست و گفت: «در حجیت سیره عقلایی به عدم احراز ردع اکتفا کرده است»؛ یعنی عدم احراز ردع را امضا دانسته است و در توضیح دیدگاه خود می‌گوید: شارع دو حیثیت دارد: یکی عاقل بودن، بلکه اعقلِ عقلا بودن، و دیگری شارع بودن است. در موارد سیرههای عقلایی می‌دانیم شارع از آن رو که عاقل است، همان موضعگیری را دارد که کلیه عُقلا دارند؛ ولی شک داریم که به عنوان شارع بودن آیا با چنین موضعی مخالفت دارد یا نه. به عبارت دیگر: آیا مشرّع بودن او چنین سیره‌ای را رد می‌کند یا نه. این احتمال قابل اعتنا نیست؛ چون فرض این است که موافقت او را با سیره عقلایی احراز کردهایم.
استدلال امام‌خمینی در این باره این است: امامان معصوم عالم به آینده بودند و می‌دانستند در آینده چه سیره‌ها و عرفهایی در جامعه مسلمانان متداول می‌گردد. اگر این عرفها نزد شارع فاقد اعتبار و حجیت بودند، بر معصومان لازم بود از این عرفها منع ورد نمایند و ناحشنودی شارع را اعلام دارند؛ زیرا آنان عالم به آینده و نگهبان شریعت هستند و چون ردعی از سوی آنان اثبات نگردیده، بنابراین با توجه به علم آنها به وقایع آینده، می‌توان گفت: عرف هرچند در زمان آینده تحقق یابد، حجت و معتبر است. (امام خمینی، انوارالهدایه، ج۱، ص۱۰۶)
شک نیست در جهان امروز روشهایی که عقلا برمی‌گزینند یا به تعبیر شهید صدر در باب معاملات تقنین قانون می‌کنند و در عمل مصلحت عامه را تأمین می‌نمایند، این روشها مورد رضایت شارع بوده باشد. این سخن شهید ثانی که می‌گوید: «یجوز تغییر الاحکام بتغییر العادات»، با تغییر عادات مردم احکام نیز تغییر می‌یابد، چرا این سخن در فقه جدی گرفته نمی‌شود؟
تغییرات امروزی جهان
در این روزگار در سطح جهان غالب مسائل زندگی مردم تغییر یافته و روشهای جدیدی برای زندگی بشر، منهای سنتهای دینی و قومی شکل گرفته است و نمی‌توان آنها را مردود دانست؛ چون در منظر شارع صورت نگرفته است. شک نیست انواع حقوقی که در جهان امروز برای بشر شناخته گردیده است، ریشه‌ای در فقه ندارد، جز اینکه فقیهان آنها را روش عقلایی تلقی نمایند. حقوق «آزادی‌های سیاسی»، «حقوق شهروندی»، «حقوق اجتماعی» و امثال آن از حقوق مسلم انسان امروزی است. در جهان جدید هیچ عاقلی برده‌داری را به رسمیت نمی‌شناسد. روابط زن و مرد به گونه‌ای که در نظام فقهی گذشته مطرح بود، تغییر یافته و جای آن نظام جدیدی نشسته است. طبیعی است که فقه ما باید در کنار سیرة عقلا در جهان جدید حرکت کند یا دست کم به آن بی‌توجه نباشد. علت اینکه پاره‌ای از فتاوی در مورد احکام خانواده و زنان، حق حضانت، حق طلاق و تعدد زوجات و برخی از قوانین ارث تغییر یافته و جای آن نظرات جدیدی مطرح شده است، به خاطر نفوذ سیره عقلا و تغییر درعرف و عادات در زندگی مردم است. این زندگی آن نظرات فقهی گذشته را برنمی‌تابد.
اگر مبنایی‌تر به این ادعا توجه شود، باید گفت شارع امور مربوط به دنیای مردم را، یعنی رابطه فرد با جامعه و با طبیعت را، به خود آنان واگذار کرده است و اوامر و نواهی شارع، اگر در این عرصه‌ها وجود دارد، ارشاد به حکم عقل می‌باشد؛ چرا که مصالح و مفاسد در امور دنیوی مشخص است. به تعبیر آیت‌الله منتظری:
«… یمکن أن یقال… لیس غرض الشریعه السمحه السهله و هدفها الاصلی هدم أساس التعیّش و الحیاه و التدخّل فی الأمور العادیّه التی ینتظم بها شئون الحیاه، بل الغرض الأصلی لها هدایه الانسان الى سعادته الابدیه و سوقه الى الکمال. و اما أمور الحیاه الدنیویّه فهی محوّله غالبا الى شعور المجتمع و عقولهم الکافیه فی ادراک صلاحها غالباً الا فیما اذا کان أمر مضرّا بحال الناس و لم یلتفت الیه عقول عقلائهم کالمعاملات الربویّه مثلاً فیردع عنها، فتدبّر. و لعلّ الشارع الحکیم فی هذا السنخ من الأمور العرفیه التی یدور علیها حیاه البشر أحالهم الى عقولهم و خلّاهم و العقول الا فیما ثبت ردعهم…» (آیت‌الله منتظری، دراسات فی المکاسب المحرمه؛ ص۵۳۳) یعنی غرض اصلی دین هدایت انسان به سوی کمال و حیات ابدی است؛ اما امور مربوط به حیات و معیشت مردم واگذار به عاقلان جامعه شده است تا خود برای دنیایشان قانونا تصمیم بگیرند؛ مگر اینکه قوانین مضر به حال جامعه باشد که در این صورت شارع دخالت می‌نماید.
در اینجا مجال ورود در ذکر موارد نیست؛ اما از باب نمونه این بحث ارتداد را که اخیراً یکی از فضلای حوزه مطرح کرده و از آن دفاع شده است، باید گفت با کدام روش عقلایی در جهان امروز این موضوع قابل دفاع است؟ آیا می‌توان کسی را به خاطر تغییر عقیده، از دم تیغ گذراند و به زندگی‌اش خط پایان کشید؟ اگر عقلای زمان تشریع مجازات مرتد را تقبیح نکردند؛ زیرا ارتداد توام با لجاجت و توطئه علیه اسلام بود. طبیعی است که دین دوران تأسیس چنین ارتدادی را برنتابد و ممکن است عقلای دوره پیامبر(ص) که حضرت رئیس آنان بود، مجازات ارتداد را به خاطر مسائل سیاسی و توطئه می‌پذیرفتند؛ اما تغییر عقیده درجهان امروز، از روی تحقیقات علمی، مسئله دیگری است. به نظر می‌رسد موضوعاً تفاوت ماهوی پیدا کرده باشد. و اگر هم چنین چیزی نبوده است، این دلیل نمی‌شود که عقلای امروز نیز باید همان روش را برگزینند. از نگاه عقلای این عصر، تغییر عقیده با روزگار گذشته تفاوت دارد؛ چرا در روزگار کنونی برخی از مراجع حکم سنگسار را ابتدائاً و یا ضرورتاً قابل اجرا نمی‌دانند و آن را وهن به اسلام تلقی می‌کنند؟ اگر عقلا آن را تقبیح نمی‌کردند، شاید چنین فتوایی صادر نمی‌شد.
تغییر روشهای زندگی
رشد شتابان تعقل و تجارب بشری در مسائل فلسفی و علوم انسانی، باعث تحوّل و دگرگونی در فهم و باورهای آدمیان گشته و الگوی زندگی را تغییر داده است، به طوری که درک و روشهای زندگی انسان با گذشته تفاوت کلی پیدا کرده است. میان فیزیک نیوتن با فیزیک ارسطو تفاوت از زمین تا آسمان است. کیهان‌شناسی امروز هیچ شباهتی با کیهان‌شناسی گذشته ندارد. دانش روان‌شناسی و جامعه‌شناسی تغییر بزرگی در رفتار آدمیان ایجاد کرده است. هرچند کار آنان ارزش‌گذاری نیست، اما این دانش‌ها نمی‌تواند در تعیین بایدها و نبایدها بی‌اعتنا بماند. یقینا دانش فقه از گزند این حوادث مصون نخواهد بود. لذا نباید انتظار داشت بشر مانند گذشته بفهمد و به روشهای پیشین زندگی کند و در غیر این صورت درک و فهم و روشهای زندگی او نیازمند امضای شارع باشد.
محقق اصفهانی نیک می‌فهمد که اگر ما برای هر رویدادی که عقلای جامعه آن را امضا می‌نمایند، به امضای موردی شارع نیاز داشته باشیم، زندگی مختل خواهد شد. چرا در بحث مرتد باید به روایاتی تمسک جست که هیچ قابل دفاع نباشد؟ و در بحث سنگسار به احادیثی توسل جست که شرائط روزگار خود را داشته است؟
امروز برخی از «اجتهاد عقل محور» در مقابل «اجتهاد نص‌محور» سخن می‌گویند. اجتهاد عقل‌محور یعنی اجتهادی که بتواند از احکام فقهی در زمینه‌های اجتماعی دفاع عقلانی نماید. در اینجا باید از «اجتهاد عقلائی‌محور» نیز سخن گفت و بناهای عقلا را در اجتهاد دخالت داد. عقلای امروز پاره‌ای از مجازات‌های پیشین را نمی‌پذیرند. اعدام فردی که تغییر عقیده داده است، از نگاه عقلایی محکوم است. زن و یا مردی را، به جرم گناهی فاحش، تا نیمه بدن در خاک کردن و سنگ به سویش انداختن نه تنها تأثیری در کاهش جرم نمی‌گذارد، بلکه یک نوع تنفر نسبت به دین ایجاد می‌کند. بر این اساس فقیهانی چون آیت‌الله منتظری، آیت‌الله صانعی در این باب نظر نوینی دارند و تغییر عقیده را مستحق اعدام نمی‌داند.
در کنار اجتهاد عقل‌محور و یا عقلایی محور، از «اجتهاد عدالت‌محور» نیز باید سخن گفت؛ و عدالت چیزی است که با عرف عقلا تفسیر می‌شود. ممکن است مواردی که در روزگار گذشته مصداق عدالت بوده، در این روزگار مصداق ظلم تلقی شود؛ یعنی زمان و مکان در تفسیر مصداق عدالت تأثیر بگذارد. مرحوم علامه طباطبایی در بحث «ادراکات اعتباری» می‌گوید: «دین دارای احکام کلی ثابت و احکام متغیر است. احکام گروه دوم به حکومت و شورای مسلمانان سپرده شده است. و احکام گروه نخست گرچه به طور کلی فسخ نمی‌گردد، اما ممکن است مشروط به شرائط دانسته شود و با تغییر شرائط از جمله تحول در مقتضیات زمان و مکان، اجرای آن احکام متوقف گردد. (المیزان، ج۴، ص۱۹۴؛ ج۶، ص۳۵۸)
روشن است که احکام متغیر به دنبال شرایط زمان و تغییر در موضوعات تغییر می‌پذیرد. و عاقلانه و عادلانه بودن احکام مفهومی سیال است. به بیان دیگر پاره‌ای از احکام اسلام برای دوره تأسیس با لحاظ شرایط زمانی و مکانی معنا داشته است و عاقلانه و عادلانه بوده است؛ اما در دوره استقرار که شرائط زمان تأسیس را ندارد، احکام در موضوعات دگرگون می‌شود. چگونه می‌توان در این زمان میان مسلمان و غیر مسلمان، از لحاظ حقوق شهروندی، تفاوت قائل شد؟ یا از «دارالاسلام» و «دارالکفر» سخن گفت؟ سیره عقلا در این روزگار روابط میان کشورها را به گونه‌ای دیگر تنظیم کرده است. مرز اسلام و کفر یک مرز جغرافیایی نیست. هرچند فقیهانی چون شیخ طوسی و شهید اول «دارالاسلام» را جایی گفته‌اند که در آن احکام اسلام پیاده شود و یا غلبه با مسلمانان باشد و یا مسلمانان آن را بنا کرده باشند، مانند بصره و بغداد. از باب مثال، شهروند مسلمان ایرانی با شهروند مسلمان عراقی تفاوت می‌نماید. هرچند هر دو مسلمان هستند، ولی یک مسلمان عراقی و یا افغانستانی در کشور اسلامی ایران تعریف شهروند مسلمان ایرانی را ندارند، اما یک غیر مسلمان ایرانی، دارای هر آیینی باشد، از لحاظ شهروندی با مسلمان ایرانی تفاوتی نمی‌کند. و هر دو ایرانی شناخته می‌شوند. یعنی در مفاهیم گذشته که مرز اسلام و کفر مطرح بود، در قراردادهای سیاسی امروز نمی‌گنجد. فی المثل دو کشور ایران و عراق که غلبه با مسلمانان است و احکام اسلام در آنجا پیاده می‌شود، در نقشه جهانی دو کشور مستقل تلقی می‌شود و مرزهای جغرافیایی آن مشخص است. در اینجا سخن بر سر ارزش‌گذاری نیست که کدام بهتر است. مهم تفاوتی است که میان مرزبندی‌های فقهی با مرزبندی‌های سیاسی وجود دارد. و در جهان امروز عقلا بر اساس مرزبندی‌های سیاسی و عرف بین‌المللی تصمیم می‌گیرند.
مطلب دیگر این که فقیهانی مانند آیت‌الله کمپانی می‌گویند ما اگر در مسئله‌ای «عدم ردع» یا عدم مخالفت شارع را احراز کردیم، می‌توانیم به بنای عقلا عمل کنیم. این شرط لازم است، ولی کافی نیست. ما اگر از راه سنت صحیح و قطعی، حکمی را دریافتیم، باید شرایط زمانی و مکانی آن را نیز لحاظ نماییم. آیا مخاطب آن حکم، انسان‌های موجود زمان صدور نص بوده‌اند و یا همه انسان‌ها در طول تاریخ؟ اگر شارع احکامی مانند عدم قضاوت زنان، اعدام مرتد، تفاوت حقوق شهروندی میان مسلمان و غیر مسلمان، احکام بردگی، سن بلوغ دختران، حرمت مجسمه‌سازی، حکم سنگسار، تغلیظ دیه در ماههای حرام، دیه بر عاقله، ارث بردن زن از شوهر تنها در منقولات و امثال آن، تشریع کرد، موضوع و مخاطب این قبیل احکام انسان‌های موجود هستند و یا طبیعت انسان‌ها؟ به نظر می‌رسد روح این قوانین با انسان‌های موجود کار دارد و نمی‌توان آنها را حکم قطعی دائمی دانست. می‌توان گفت که اینها در عرف زمان و شرایط روزگار خود تشریع گشته است.
همه عقلا می‌دانند که احکام سیاسی و اجتماعی با انسان‌های تاریخی موجود سر و کار دارد. و هر تاریخی احکام مخصوص به خود را می‌طلبد. به بیان دیگر این قبیل احکام حالت دنباله‌روی دارند؛ یعنی جامعه شرایط و لوازم خود را می‌سازد، فقیه یا قانون‌گذار به دنبال آن، حکم و یا قانون را تشریع و تقنین می‌کند. به گفته اصولیون: حکم ولادت یافته از موضوع است. و نمی‌توان شریط زمانی و مکانی را از موضوع جدا دانست. نتیجه این که: ما اگر بنای عقلا را حجت بدانیم و در این بناها عدم ردع از جانب شارع کافی باشد، چنان که بسیاری از بزرگان گفته‌اند، باید بناهای عقلاییه را در این زمان در فقه سرایت دهیم. همان‌طور که در صدر اسلام پیامبر رحمت(ص) نسبت به بناهای عقلاییه چنین کرد و هر حکمی که در تعارض با اصول اسلام نمی‌بود، آن را امضا کرد.
اگر این ادعا پذیرفته گردد، چالش فقیهان با کثیری از احکام امروز در دایره معاملات، سیاسیات، احکام کیفری و قوانین مربوط به حقوق بشر کاسته می‌گردد. به نظر می‌رسد فقه اسلامی، بالاخص فقه و اصول شیعی، چنین ظرفیتی و استعدادی را خواهد داشت.
