محمدتقی فاضل میبدی
از واژه‌های رایج و پراستعمال در فرهنگ اسلامی، کلمه «فقه» است. به آن دسته از علمای دین که با بخش احکام ارتباط دارند و یا احکام را از کتاب و سنت استنباط و اجتهاد می‌کنند، «فقیه» می‌گویند. فقیه در معنای متداول امروزی یعنی عالمی که بخش احکام دین را از راه اجتهاد و استنباط فراگرفته و در حد لازم تبحر و تخصص دارد. «مرجع دین» به کسی می‌گویند که مردم او را به عنوان کارشناس احکام عملی دین پذیرفته و برای پرسش‌های خود در زمینه احکام به او مراجعه می‌کنند. بنابراین فقه در اصطلاح فقیهان یعنی «علم به احکام شریعت». در این نوشته برآنیم تا حقیقت فقه و یا تفقه را بررسی نماییم و ببینیم معنای حقیقی این واژه که در طی چند آیه از قرآن کریم آمده است، چیست؟ و در واقع چه کسی را فقیه می‌گویند؟ هرچند این واژه پیش از اسلام در اشعار و ادبیات عرب استعمال می‌شده است.
بروکلمان فقه را تصرف و عمل عقلی یاد نموده که نتایجش رفع عدم تحرک فقیهان و ایستایی ایشان بود که به حق خواهان اعتبار آرای شرعی خویش هستند. (تاریخ الادب العربی، ج۳، ص۲۳۲). گلدزیهر معتقد است فقه اسلامی مانند قوانین رومی است، چندان که در مفهوم وسیع تمام جوانب زندگی دینی، سیاسی و مدنی را شامل می‌گردد. (نقل از پرویز اذکائی، یادنامه محمود افشار، ج۹، ص۵۲۲۸) راغب اصفهانى (متوفای ۴۲۵ق) مى‌گوید: «فقه یعنی انسان با استنتاج از معلومات و قضایاى بالفعل و موجود، به مجهولى دست یابد.» ابن اثیر (م ۶۳۰ق) مى‌گوید: «فقه در اصل به معناى فهم است و از شکافتن و گشودن مشتق شده است.» بر اساس همین عبارات است که ابواسحاق مروزى (م ۳۴۰ق) فقه را به «فهما للأشیاء الدقیقه» تعریف کرده است. در کتاب‌های فروق‌اللغه تفاوت فقه را با کلماتی چون فهم و درک در این گذاشته‌اند که فقه در لغت، مطلق علم به یک شئ و ادراک آن نیست، بلکه ریزبینى و ادراک دقیق را «فقه» گویند.
در قرآن بالغ بر بیست مورد مشتقات فقه به کار رفته و غالبا، کانون فقه را قلب دانسته است؛ مانند: «لهم قلوبٌ لا یفقهون بها: ایشان دل دارند، اما به آن نمی‌فهمند» (اعراف، ۱۷۹). یا: «طُبع عَلی قلوبهم فهم لا یفقهون: بر دلشان مهر نهاده شد، در نتیجه نمی‌فهمند» (توبه، ۸۷). آنچه اینجا بیشتر مورد بحث و نظر است، آیه ۱۲۲سوره توبه می‌باشد. باید معنای دقیق آیه را کاوید تا دید تفقه در دین چه معنایی دارد؟ آیا تفقه در دین به معنای فراگیری احکام عملی دین است، چنانچه مشهور است، یا تفقه در دین معنای عمیق‌تر و وسیعتری دارد؟ «فلولا نفرٌ من کل فرقه منهم طایفه لیتفقّهوا فی الدین و لینذروا قومهم اذا رجعوا الیهم لعلهم یحذرون: شایسته نیست مؤمنان همگی به سوی میدان جهاد بکوچند. چرا از هر گروهی، بخشی از ایشان کوچ نمی‌کنند تا در دین آگاهی بیابند و به هنگام بازگشت به سوی قوم خود، آنها را انذار نمایند تا شاید بترسند.»
مرحوم شیخ طوسی در «تبیان»، شأن نزول این آیه را چنین ذکر کرده است: بادیه‌نشینان هنگامی که مسلمان شدند، برای فراگرفتن احکام اسلام همگی به سوی مدینه روی آوردند و این باعث ازدحام و شلوغی در شهر و بالا رفتن قیمت کالا شد. آیه نازل گردید و به آنها دستور داد لازم نیست همگی شهر و دیار خود را خالی کنند و برای فهم معارف اسلام به مدینه بیایند، بلکه کافی است گروهی این عمل را انجام دهند. (تبیان، ج۵، ص۳۲۳)
شأن نزول دیگری برای آیه ذکر شده که در باره واجب نبودن شرکت همه مسلمانان در جنگ است. شیخ طبرسی شأن نزول آیه را از قول ابن عباس چنین بیان می‌کند: بعد از جنگ تبوک که مسلمانان به خاطر نرفتن به جهاد سرزنش شدند، در جنگهای بعدی همه مسلمانان در جنگ شرکت می‌کردند؛ حتی جنگهایی که پیامبر(ص) در مدینه می‌ماند (سریه) و خود شرکت نمی‌کرد. در اینجا آیه می‌فرماید چرا باید همگی در جنگ شرکت کنند و پیامبر را در شهر تنها بگذارند؟ برخی از شما بمانید و از پیامبر مسائل دین را فرا گیری تا به قوم خود آموزش دهید. (مجمع‌البیان، ج۵، ص۸۳)
در اینجا قرآن می‌خواهد مسلمانان را به دو گروه تقسیم کند: گروهی به جهاد بروند و گروهی به آموزش تعالیم دین بپردازند. از نگاه همه مفسران، «تفقه» در این آیه شریفه به معنای «شناخت و یادگیری همه گزاره‌های دینی» است و نمی‌توان تنها فقه به معنای اصطلاحی را که تنها بخش احکام است، از آن فهمید. در زمان شأن نزول آیه، فقه به معنایی که بعدها پیدا شد، وجود نداشت. حضرت موسی(ع) هنگامی که آهنگ فرعون می‌کند، از خدا می‌خواهد: «یفقهوا قولی» (طه، ۲۸)، یعنی خدایا کمک کن که اینها سخن مرا «بفهمند». سخن موسی در برابر فرعون تنها مشتمل بر احکام دین موسی نیست، بلکه عرضه گزاره‌های توحیدی و مبارزه با شرک و طغیان فرعون است. دکتر خزائلی می‌گوید: در صدر اسلام از عبارت «تفقه در دین» تحصیل علم به اصول دین، یعنی توحید و نبوت و معاد اراده می‌شد. لفظ فقه که امروز مصطلح است، در ادوار بعدی برای این علم وضع گردید. (خزائلی، احکام قرآن، ص۱۱) صاحب معالم فقه را چنین معناکرد: «فقه در لغت به معنای فهمیدن و خوب‌فهمیدن است. و در اصطلاح فقها، عبارت است از علم به احکام شرعی از روی دلیل تفصیلی آنها.»
گذشته از تعاریفی که در لغت و اصطلاح برای «فقه» آمده، در اینجا طرح چند نکته برای فهمیدن «تفقه در دین» ضرورت می‌نماید.
۱ـ از اینکه احکام و مناسک، بخشی از ادیان ابراهیمی (یهودیت، مسیحیت و اسلام)، ادیان هم‌خانواده است، تردیدی نیست؛ به‌ویژه در آیین یهود و اسلام آیات حاوی اوامر و نواهی به‌وفور یافت می‌شود؛ در عهد جدید دستورات اخلاقی بیشتر است تا مناسک دینی. با اینکه پاره‌ای احکام اسلام همانند آیین یهود است، اما اختلافات فاحشی در احکام این دو دین وجود دارد. مهم اینکه بخش احکام عملی اسلام در مقایسه با سایر گزاره‌های دینی، اعم از تاریخی، اعتقادی و اخلاقی و آیات مربوط به آفرینش، چندان زیاد نیست؛ ولی تحقیقاتی که در این بخش انجام گرفته و کتاب‌هایی که در بخش احکام دین به نگارش درآمده چند برابر تحقیقات در بخشهای دیگر دین مانند کلام، اخلاق و اعتقادات است. و فقها در مقایسه با متکلمان و مفسران جلوه بیشتری در تاریخ پیدا کرده‌اند؛ برای مثال در حوزه‌های علمیه مراجعه به کتب مبسوط، نهایه، کتب اربعه، مختلف علامه، سرائر، شرایع، جواهر و سایر کتاب‌های فقهی بیشتر است تا مراجعه به کتاب‌هایی مانند «تبیان»، «مجمع‌البیان» و سایر کتب تفسیری و یا مراجعه به کتب کلامی، مانند: «الاعتقادات»، «التوحید»، «اوائل المقالات» و کتب دیگر و یا مراجعه به کتاب‌های فلسفی و عرفانی که دانشمندان اسلامی نوشته‌اند. مشهور است آیت‌الله خویی برای اینکه به فقه (احکام عملی) رونق بیشتری ببخشد، تفسیر «البیان» را که مشغول تألیف بود، تعطیل کرد و آن را وانهاد. دریغا که این تفسیر تعطیل شد؛ اما کتاب «تنقیح» که در فقه است، ادامه یافت. بنابراین توجه و رویکرد به فقه، به معنای اصطلاحی، در حوزه‌ها بر سایر علوم دینی غلبه داشته است.
۲ـ «آیات‌الاحکام» را که بخش کمتری از گزاره‌های دینی است، هنگامی می‌توان درست شناخت که سایر آیات و معارف دینی در کنار آن درست شناخته شود. اگر بخواهیم در برخی غزلیات حافظ نظر بدهیم و یک اصطلاح را در دیوانش بفهمیم، باید تمام غزلیات حافظ را به‌نیکی شناخته و مذاق حافظ را دریافته باشیم. قضاوت در باب هر کتابی چنین است. به‌ویژه فهم متون مقدس که پایه‌های ایمان و شریعت ما را تشکیل می‌دهد. عبادت از اجزای مهم شریعت است و برای اقرار وحدانیت خداوند و پرستش او و نفی شرک انجام می‌شود و فقیه هنگامی می‌تواند احکام آن را درست اجتهاد کند که معنای توحید و خالقیت خداوند را به نیکی و درستی دریافته باشد. به بیان دیگر سری در دانش کلام و تفسیر داشته باشد.
ممکن است گفته شود تخصص و تسلط بر همه گزاره‌های دینی از توان یک مجتهد خارج است؛ چنین سخنی درست است، و ظرفیت ذهنی یک عالم نمی‌تواند فهم همه گزاره‌های دینی در جود جای دهد؛ اما مشکل این است که در دستگاه اجتهاد فقیهان و شاکله فقه، فهم سایر گزاره‌های دین، اصولا، مطرح نیست.
واضح‌تر بگوییم: فهم آیات‌الاحکام در کنار فهم آیات‌الکلام و آیات‌الاخلاق و آیات‌العداله صورت نگرفته و کتاب‌های کلامی موجود، غالبا کار فقیهان نبوده و کتاب‌های فقهی نیز در کنار کار متکلمان نبوده است و شاکله فقه ربطی منطقی و معرفتی با آیات دیگر قرآن ندارد. کمتر کسی به مانند ابوحامد غزالی تمام گزاره‌های دینی را در کتاب «احیاء العلوم» در کنار هم دیده و چیده است. پر واضح است که نمی‌توان فهم گزاره‌های «است» و «نیست» را از فهم گزاره‌های «باید» و «نباید» جدا کرد و پیداست که دستگاه معرفتی فقه در کنار دستگاه معرفتی کلام و اخلاق قرار می‌گیرد. شاید برای کسی که از مجتهدی تقلید می‌کند، نیاز به دانش کلام نباشد؛ اما مجتهدی که می‌خواهد احکام را اجتهاد نماید، باید اجتهادش مبتنی بر شناخت کلامی و مسائل اخلاقی باشد. ممکن است گفته شود گزاره‌های فقهی گزاره‌هایی درون‌دینی هستند و گزاره‌های اخلاقی و کلامی ممکن است برون‌دینی باشند. چنین سخنی درست است؛ اما فقه و اجتهاد نیز نمی‌تواند از گزاره‌های برون‌دینی بی‌نیاز باشد.
دانش اصول که زیربنای فقه است و بدون آن اجتهادی پویا نخواهد شد، مبتنی بر گزاره‌های برون‌دینی است. آقایان که از حجیت ظواهر، حجیت خبر واحد، اصاله الاطلاق و یا اصول لفظی دیگر بحث می‌کنند، آن را مبتنی بر «بنای عقلا» می‌دانند. بنای عقلا یک مفهوم دینی نیست؛ بنابراین فقیه همواره به گزاره‌های برون‌دینی نیاز دارد. به‌ویژه آنگاه که بخواهد موضوعی را بشناسد یا دیگران موضوع را به فقیه بشناسانند.
دو فقیه متکلم
دو فقیهی که از قدما به حساب می‌آیند و به آنان «قدیمین» می‌گویند، یعنی ابن‌جنید اسکافی (از فقها و متکلمان قرن چهارم) و استاد شیخ مفید و ابن ابی‌عقیل نعمانی که او هم از فقها و متکلمان قرن چهارم می‌باشد، فتاوای خردمندانه‌تری در مقایسه با فقهای عصر خود دارند، چون دستگاه فقهی‌شان بر دستگاه کلامی استوار بود و تفقه در دین را از کلام آغاز کرده بودند. اما چون در آغاز دوره غیبت، «جریان حدیث‌گرایی» غالب گشت، مبانی فقهی و کلامی این دو فقیه نامدار به انزوا رفت!
امتیاز بزرگ این دو فقیه متکلم این بود که بنای فقهی خود را بر «حجیت خبر واحد» نگذاشتند و قرآن و حدیث معتبر و متواتر را مبنای کار خود قرار داده بودند. نمی‌توان گفت فقیه آنگاه فقیه‌تر است که احاطه و تسلطش بر کتاب‌های فقهی بیشتر است. ممکن است فقیهی که کتابی را در فلسفه اخلاق و یا تعلیم و تربیت و یا فلسه و کلام و امثال آنها خوانده است، نظرش با کسانی که با چنین کتاب‌هایی آشنا نیستند، تغییر کند. مرحوم شهید مطهری می‌پرسد: «چرا حوزه‌های علمیه به صورت دانشکده فقه درآمده؟ چرا علما و فضلای ما همین که معروف و مشهور شدند، اگر معلومات دیگری غیر از فقه و اصول دارند، روی آنها را می‌پوشانند و منکر آنها می‌شوند؟.. چرا برنامه تعلیمات طلاب و محصلین علوم دینی مطابق احتیاجات روز تنظیم نمی‌شود؟ چرا روحانیون ما به جای آنکه پیشرو و پیشتاز و هادی قافله اجتماع باشند، همیشه از دنبال قافله حرکت می‌کنند؟ چرا؟ چرا؟ چرا؟» (بحثی درباره مرجعیت و روحانیت، ص۱۸۸)
۳-فقه قرآنی
در فقه موجود، به طور غالب، از اهداف دین سخنی در میان نیست و از فقه مقاصدی به دور است. فهم و اجتهادی که در احکام دین به کار برده می‌شود، غالبا غافل از اهداف دین است. تفقهی که قرآن کریم به آن دعوت می‌کند، مقصد یا مقاصد تفقه را نیز بیان می‌دارد؛ یعنی انذار و تحذیر در میان مسلمین. «انذار و تحذیر» یعنی جامعه مسلمین از هر ناپاکی و ناراستی به دور باشد. فقهی که تأثیر انذار و تحذیر در پی نداشته باشد، عقیم خواهد بود. فقه قرآنی جامعه پاک طلب می‌کند؛ نه‌تنها ادای مناسک و فرائض. در کتاب‌های صوم و صلوه و حج و سایر کتب فقهی، از اهداف این عبادات بحث نمی‌شود. تنها سخن از صحت و بطلان و حلال و حرام و طهارت و نجاست است. نماز صحیح آن است که صورت فقهی‌اش درست باشد و مطابق با فتوای فقیه عمل شود؛ همچنین روزه و سایر اعمال عبادی.
شاید علت این که جوامع اسلامی از اهداف دین دورند و کژی و نادرستی و ناراستی در آن زیاد به چشم می‌خورد، این باشد که اهداف دین در باور مردم ننشسته است. کسانی که در نوشته‌های خود مقاصد شریعت را پیش کشیدند و فقه خود را، با اصطلاح مقاصدی کردند، توجهشان معطوف به اهداف دین بود. از جمله شاطبی (م ۷۹۰ق) که از فقیهان مالکی و اهل اندلس و از پیشتازان فقه مقاصدمحور بود و کتاب «الموافقات» را در همین راستا نگاشت. او نخستین شرط اجتهاد را فهم کامل مقاصد شریعت می‌دانست.
این بحث که غایت احکام فقهی چیست و باید آن را فهمید و پاس داست، از همان قرون اولیة ظهور اسلام مطرح بوده و ابراهیم نخعی که از تابعان بوده، واضع آن است (مهریزی، ۱۳۷۷:۱۸)؛ اما از قرون بعد بررسی تطبیقی نظریة مقاصد شریعت توسط افرادی مانند جویینی، غزالی و شاطبی شفاف شد. جویینی مقاصد شریعت را به پنج قسم تقسیم کرد: حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال. غزالی ـ شاگرد وی ـ این بحث را نظام‌مند کرد و در پنج قسم حفظ دین، جان، عقل، نسل و مال دانست. بعد از غزالی، اکثر علمای اهل تسنن از وی تبعیت کردند؛ حتی بعضی از علمای شیعه از جمله شهید اول و میرزای قمی نیز از وی در این موضوع پیروی نمودند. از نگاه فقهای مقاصدی، هر آنچه این پنج عامل را خدشهدار کند، حرام است و شارع مقدس به هیچ وجه راضی به این امرنیست.
احکام در فقه مقاصدی باید در سلامت جان، مال، نسل و عقل اثر داشته باشد؛ زیرا در فقه مقاصدی اصل و منشأ دین و شریعت، آسمانی است؛ اما اهداف آن زمینی و برای مصالح آدمیان است. این که قرآن می‌فرماید: ارسال رسل و انزال کتب برای قوام قسط در جامعه است و اقامه‌کنندگان باید خود مردم باشند (لیقوم الناس بالقسط. حدیدر ۲۵)، این هدف به طور کامل و در بین مردم باید صورت گیرد و زمینی است؛ یعنی دین و شریعت باید در میان مردم معنا پیدا کند. جامعه ناپاک و نامطلوب جامعه دینی نیست. مرحوم شهید مطهری می‌گوید:
«اسلام مگر نمی‌خواهد که جامعه اسلامی باقی بماند؟ البته واضح است که می‌خواهد. حالا که می‌خواهد باقی بماند، مگر ممکن است که جامعه‌ای بدون اینکه بر محور عدالت بچرخد و حقوق مردم در آن جامعه محفوظ باشد، باقی بماند؟ مگر پیغمبر بزرگوار ما خودش نفرمود: «الملک یبقی مع الکفر و لایبقی مع الظلم»؟ یعنی اگر یک جامعه عادل و متعادل باشد، قابل بقاست، هرچند مردمش کافر باشند، اگر ظلم و اجحاف در نتیجه تفاوت‌ها و پست و بلندی‌ها و ناهمواری‌ها در جامعه‌ای پیدا شد، آن جامعه باقی نمی‌ماند، هرچند مردمش به حسب عقیده مسلمان باشند (شهید مطهری، بیست گفتار، ۷۷).
پر واضح است که از اهداف مهم و مقاصد دین و شریعت، تحقق عدالت در میان آدمیان است. قرآن در کثیری از آیات بر روی عدالت انگشت تأکید نهاده است. رسول خدا(ص) «مأمور» است تا قسط را محقق کند. از مفاهیم کثیرالاستعمال قرآن، دو مفهوم عدل و ظلم است. به طور غالب عدل و ظلم در عرف روزگار تعریف می‌شود. فقیهان برای این دو مفهوم بابی در فقه باز نکرده‌اند. از آیاتی مانند: «قل امر ربی بالقسط» (اعراف، ۲۹)، «اُمرت لاعدل بینکم» (شوری، ۱۵)، «انّ الله یأمر بالعدل و الاحسان» (نحل، ۹) و امثال آن در فقه موجود قاعده‌ای ندارد. از باب مثال: در فقه موجود دیه زن نصف دیه مرد است. اگر از فقیهی سؤال شود: «این فتوا بر اساس کدام منبع اجتهادی است؟» پاسخ این است که: روایات معتبر داریم. سخن درستی است؛ اما این فتوا در روزگاری به عدالت نزدیک بود؛ ولی آیا در این روزگار چنین فتوایی مقرون به عدالت است؟ مرحوم آیت‌الله صانعی چنین فتوایی را در این زمان به دور از عدالت قرآنی می‌دانست (یوسف صانعی، کتاب القصاص، ۱۶۶ و۲۰۳). گله‌ای که مرحوم شهید مطهری از دستگاه فقه موجود داشت، همین بود که چرا فقیهان از عدالت قاعده‌ای نساختند؟ اصل عدالت اجتماعی با همه اهمیتش در فقه ما مورد غفلت واقع شده است، در حالی که از آیاتی چون «بالوالدین احسانا» و «اوفوا بالعقود» عموماتی در فقه به دست آمده است؛ ولی با این‌همه تأکیدی که قرآن کریم بر موضوع عدالت اجتماعی دارد، معهذا یک قاعده و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده و این مطلب سبب رکود تفکر اجتماعی فقهای ما گردیده است (بررسی مبانی اقتصاد اسلامیر ۲۷).
در هر صورت از اهداف مهم شریعت، تطبیق احکام به عدالت و زدودن ظلم در جامعه است. انذار و تحذیر جامعه، که نتیجه تفقه است، نمی‌شود با عدالت همراه نباشد. اگر روح عدالت در احکام فقهی نباشد و عرف جامعه آن را ظلم تلقی کند، پذیرفتنی نیست. نمونه بارزش، غیر از عدم تساوی دیه زن و مرد که گفته شد، این است که زن تنها از اموال منقول شوهرش ارث می‌برد و یا طلاق، علی الاطلاق در اختیار مردان است. و یا این که زنها از حق قضاوت و یا شهادت و یا برخی مناصب اجتماعی محرومند. و یا پاره‌ای از مسائل کیفری که مجال ذکرش نیست.
۴-لوازم تفقه
تفقه کردن و به عمق معنا دست یافتن، لوازمی دارد، از جمله: حریت فکری و آزاداندیشی. کسانی که تنها در چارچوب روایات و فتاوی فقهای مشهور می‌اندیشند و پاره‌ای از گفته‌ها را بتهای ذهنی خود کرده‌اند و بر آنها تصلب دارند، نمی‌توانند به معنای واقعی تفقه نمایند. متکلمان تا حدودی از این آفت به دورند، زیرا خرد و تعقل در فهم آنها راه دارد. فقیه یا متفقه، یعنی کسی که فهمش را گرفتار هیچ پیش‌داوری و یا تعصبات بی‌دلیل نمی‌کند. او گفته‌های گذشتگان را شاید مؤید بگیرد، اما به عنوان حجت تلقی نمی‌کند، بلکه آنها را بر استدلال و براهین محکم عقلی و نقلی می‌آزماید. ابن‌سینا در کتاب اشارات می‌گوید: «من تعود أن یصدق بغیر دلیل فقد انخلع من کسوه الانسانیه»؛ «کسی که هر حرفی را بدون برهان و دلیل بپذیرد، از لباس آدمی بیرون رفته است!» انسان ژرف‌نگر باید ذهن خود را از هر تعصب و جزم و جمودی خالی کند تا حقیقت را دریابد.
مرحوم شهید مطهری آنجا که می‌خواهد ذهن فقیهان را نقد کند، از پرده‌هایی که برای ذهن آنان برمی‌شمارد، «عوام‌زدگی» است. تعبیر ایشان چنین است: «روحانیت ما بر اثر آفت عوام‌زدگی نمی‌تواند پیشرو باشد و از جلو قافله حرکت کند و به معنی صحیح کلمه هادی قافله باشد، مجبور است همیشه در عقب قافله حرکت کند. خاصیت عوام این است که همیشه با گذشته و آنچه به آن خو گرفته، پیمان بسته است و حق و باطل تمییز نمی‌دهد. عوام هر تازه‌ای را بدعت یا هوا و هوس می‌خواند… روحانیت عوام‌زده ما چاره‌ای ندارد از این که هر وقت یک مسئله اجتماعی می‌خواهد عنوان کند، به دنبال مسائل سطحی و غیر اصولی برود و از مسائل اصولی صرف‌نظر کند… افسوس که این آفت عظیم دست و پاها را بسته است. وگرنه معلوم می‌شد که اسلام در هر عصر و زمانی تازه است.» (مرتضی مطهری، بحثی در باره مرجعیت و روحانیت، ص۱۸۶، نشر سهامی انتشار).
در تاریخ فقه شیعه دوره‌ای داریم که به «دوره اصحاب مقلده» معروف است؛ یعنی از زمان شیخ طوسی تا نواده دختری او ابن ادریس حلی. ابن ادریس جزمیاتی را که بر ذهن برخی فقیهان به خاطر تأثیر شخصیت‌ها حاکم گشته بود، شکست و تا حدودی برخی اخبار آحاد را که مستمسک فقیهان بود، از اعتبار انداخت و دامنه عقل را در فقه وسیعتر کرد و منقول و معقول را درهم آمیخت. با اینکه برای شیخ طوسی که جد مادری‌اش بود، عظمت قائل بود، ولی بر این باور که عظمت فکری و فقهی شیخ نباید سبب شود که مقلد گفته‌های او باشیم. شهید مطهری می‌گوید: «بدون شک ما از نظر فقه و اجتهاد در عصرى شبیه به عصر شیخ طوسى زندگى مى‌کنیم؛ دچار نوعى جمود و اعراض از مواجهه با مسائل مورد نیاز عصر خود هستیم. ما نمى خواهیم زحمت گام‌بردارى در راههاى رفته را برویم و جاده‌هاى هموار و کوبیده را بپیماییم. ما ترجیح مى‌دهیم راه هفتصدساله حل شبهه ابن‌قبه را طى کنیم و حال اینکه امروز صدها شبهه از شبهه ابن‌قبه مهمتر و اساسى‌تر به زندگى عملى خود داریم. شیخ‌الطایفه‌هایى براى قرن چهاردهم ضرورى است که:
اولا، با ضمیرى روشن نیازهاى عصر خویش را درک کنند؛
ثانیا، با شجاعت عقلى و ادبى از نوع شجاعت شیخ‌الطائفه دست به کار شوند؛
ثالثا، از چارچوب کتاب و سنت خارج نگردند. فقیه یعنی کسی که مستقل و آزاد بیندیشد و فکر خود را از هر تعصبی آزاد کند. او استقلال فکری خود را در مقدمه کتاب سرائر نشان داد. هرچند برخی فقیهان مانند محقق کرکی تا برخی اخباریون با او از در مخالفت درآمدند.
۵- مسائل جدید
این که آمد باید در تحقق احکام شریعت جان و مال و عقل و نسل محترم شمرده شود و از هر آسیبی به دور باشد، منظور حفظ جان و مال و نسل هر انسانی است؛ یعنی تمام انسان‌ها در جوامع دینی باید مصون از آسیب‌های اجتماعی باشند. در اینجا پای حقوق بشر و حفظ محیط‌زیست به میان کشیده می‌شود؛ یعنی از لوازم معنای تفقه و اجتهاد در احکام عملی اسلام، حفظ حقوق انسان‌ها و حفظ محیط‌زیست است. به عبارت دیگر فقه باید کرامت ذاتی و حقوق ذاتی انسان را به رسمیت بشناسد. در میان فقهای پیشین چیزی به عنوان «کرامت ذاتی انسان»، «تساوی حقوق انسان‌ها» و یا «سلامت محیط‌زیست» مطرح نبود و فرهنگ آن روزگار چنین اقتضائاتی را نداشت؛ اما فقیه در این روزگار در تفقه خود نمی‌تواند این امور را نادیده بگیرد. اینها مفاهیمی است که بر فرهنگ فقیهان تحمیل می‌شود.
در این روزگار سخن از حقوق بشر به طور جدی مطرح است، هرچند پاره‌ای از مسائل آن ممکن است مقبول فقیهان نباشد. ولی نمی‌توان در دیدگاه‌های فقهی یکسره آن را کنار نهاد. ممکن است مقبول فقیهان نباشد؛ فی المثل پیش از انقلاب حق رأی دادن و یا حق نامزد شدن برای زنان، مقبول و مشروع کثیری از فقها نبود؛ اما پس از انقلاب، از امور مهم جامعه تلقی گشت. و یا در احکام جزایی اسلام اگر مجازات به گونه‌ای باشد که اهداف اخلاقی و اصلاحی در پی نداشته باشد و تنها هتک حرمت شود و سایر حقوق مجرم تضییع گردد، نمی‌توان چنین تفقهی را دینی دانست. دین در احکامی که آن را برای جزا وضع و یا امضا کرده، دنبال اصلاح کردن جامعه و اخلاقی کردن آدمیان است. آیا رجم و جَلد و قطع ید و سایر عقوبات جزایی که در شریعت مقرر شده، در این زمان چنین نتیجه‌ای در پی دارد؟ یا باید این احکام را تخصصی‌تر و در کنار فلسفه حقوق بشر دید؟
مرحوم آیت‌الله منتظری در فلسفه تشریع احکام می‌گوید: از لسان روایات حدود و تعزیرات فهمیده می‌شود که هدف مهم شارع از تشریع آنها، اصلاح فرد و جامعه و تأدیب افراد خاطی و مجرم می‌باشد. و چون تشریع آنها برخلاف اصل اولی تسلط هر انسانی بر خود می‌باشد، لذا باید به قدر متیقن که مورد اذن قطعی شارع می‌باشد، اکتفا نمود؛ و آن که تعزیر کمتر موجب هتک وی گردد. و اگر نوع تعزیر یا شکل اجرای آن موجب هتک کرامت انسانی و در تعارض با مبانی و ارزش‌های پذیرفته شده اخلاقی در یک جامعه باشد، دلیلی بر جواز آن وجود ندارد… از طرفی اهانت و هتک حرمت انسانی از عناوین متغیر است که فرهنگ و آداب و رسوم ملتها در ازمنه و امکنه گوناگون در صدق و عدم صدق آن تأثیر دارد، و چه بسا کاری در بین ملتی و یا در زمان و مکان خاصی هتک حرمت و کرامت انسانی شمرده شود و در بین ملت دیگر و در زمان دیگر این‌گونه نباشد. (آیت‌الله منتظری، مجازاتهای اسلامی و حقوق بشر، ص۱۱۲).
این نوع تفقه به ما می‌گوید که اگر حکمی و یا مجازاتی در گذشته خلاف ارزش و کرامت انسان تلقی نمی‌گشت، اما در این روزگار برخلاف عرف و عزت انسانی است، نباید آن را مشروع دانست. بحث «تناسب حکم و موضوع» که در السنه و ادبیات فقیهان مطرح و منظور بوده است، گویای این معناست که در تفقه احکام باید جوانب موضوع را در نظر گرفت. مرحوم امام‌خمینی که تأثیر زمان و مکان را در استنباط و اجتهاد لحاظ می‌کرد، منظورشان این بود تحولاتی که در زندگی انسان‌ها به وجود آمده، در موضوعات احکام تأثیرگذار است؛ لذا به مرحوم آیت‌الله قدیری نوشت: اگر شما فلان نظر را بدهید، معنایش این است که تمدن جدید را نمی‌پذیرید. نتیجه این که: معنای تفقه این است که آیات احکام در کنار آیات دیگر قرآن را باید دید. و این که میان احکام دین و اهداف دین نباید تفاوت و تعارضی وجود داشته باشد. و عدالت روح احکام دین است. امام علی(ع) می‌فرماید: العدل حیاهُ الاحکام: عدالت مایه حیات احکام است. (غررالحکم).
منبع روزنامه اطلاعات
