حجت الاسلام دکتر رحیم نوبهار
نشست علمی در موسسه فهیم
مجازات‌هایی که ما آنها را مجازات‌های اسلامی می‌نامیم، منشأ نقدها و گفتگوهای فراوانی در مورد اصل اسلام شده است. گاه این مجازات‌ها با چنین کیفیتی، به عنوان تابلو و چهره‌ی اسلام معرفی می‌شوند. شخصاً اعتقاد دارم که در بررسی مفاهیم و ارزش‌های اسلامی و مبانی دینی، نباید منفعل باشیم و به صرف نقدهای احتمالی، تحلیل‌های عامه‌پسند ارائه دهیم؛ ولی چشم و گوش بستن بر نقدهایی که نسبت به اسلام وجود دارد، هم رویکرد مناسبی نیست. یکی از رسالت‌های حوزه‌ی علمیه این است که با هوشیاری و دقت، چنین نقدهایی را پیگیری کنند و پاسخ دهند.
یک راه برای تحلیل دیدگاه‌های اسلامی درباره‌ی اهداف کیفر، این است که ما از طریق متون و نصوص موجود و تحلیل و بررسی آنها، تلاش کنیم تا به اهداف کیفر از دیدگاه اسلام دست یابیم. این کار خوب و ارزشمندی است. من سعی کردهام در کتاب «اهداف مجازات‌ها در جرایم جنسی» که درسال 1389توسط پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی چاپ شد، این کار را انجام دهم. اما واقعیت این است که برای ارائه‌ی تحلیل دقیق و عمیق از اهداف کیفر در اسلام، این مقدار کفایت نمی‌کند؛ یعنی رویکردها و نگاه‌های کلی‌تری لازم است، نگاه‌های کل‌نگری که مجموع مقرارت جزایی، به ویژه احکام موجود درباره‌ی مجازات‌ها را از چشم‌اندازهای مختلف، مطالعه کند. من برای اینکه به این نوع تحلیل و بررسی نزدیک شوم، این بحث را در چند محور پیگیری کردم؛ یعنی افزون بر تحلیل محتوای متون دینی، ضروری است که ما از زاویه‌ی دیدگاه‌های دیگر هم، به بحث نظر بیافکنیم.
مقررات جزایی اسلام در کدام حوزه قرار می‌گیرند
نخست، این مسئله مهم است که مجموعه‌ی مقرارت جزایی اسلام را در مجموعه‌ی فقه، جایابی و مکان‌یابی کنیم. پرسش این است که با توجه به دسته‌بندی‌هایی که از ابواب گوناگون فقهی صورت گرفته است، مقررات جزایی و به ویژه مقررات کیفری در چه حوزه‌ای از مباحث فقهی قرار می‌گیرند؟ معمولاً ابواب فقه به باب عبادات، معاملات به معنای اخص، معاملات به معنای اعم و احکام و سیاسات تقسیم شده است. یکی از کارهایی که به گمان من در حوزه‌ی فقه، همچنان نیازمند پژوهش‌های عمیق است، کار مبنایی روی دسته‌بندی ابواب فقه است؛ مثلاً ما تمایل داریم که مباحث حقوق خانواده مثل طلاق و نکاح را در حوزه‌ای قرار دهیم که آن را برزخ بین معاملات و عبادات نام‌گذاری می‌کنیم، اما به نظر من این کلی‌گویی، گره از مشکلات ما باز نمی‌کند. لذا باید با تحقیق بیشتری در آن حوزه، دسته‌بندی دقیق‌تری ارائه دهیم و ببینیم که برزخ بین معاملات و عبادات، به معنای واقعی چیست؟ کدام بخش از احکام نکاح و طلاق، جنبه‌ی عبادی، توقیفی و تعبدی دارد و کدام بُعد آن، بُعد معاملاتی و عرفی است. شاید در این تحقیق ما به این نتیجه برسیم که مثلاً مباحث مهر به حوزه‌ی امور عقلایی و عرفی نزدیک‌تر باشد، حال آنکه ممکن است اصل عقد نکاح و طلاق اینگونه نباشد.
در حوزه‌ای که ما آن را جزائیات اسلامی می‌نامیم یعنی در فقه جزایی اسلام هم، این تحقیق باید صورت بگیرد. باید مشخص شود که آیا حدود، قصاص، دیات و تعزیرات از احکام توقیفی و تعبدی است یا اینکه آن گونه که محقق حلی در کتاب «شرایع الاسلام»، دسته بندی نموده در حوزه‌ی احکام و سیاسات قرار دارند. شما به خوبی میدانید فرق میان اینکه ما جمله‌ای از احکام و مقررات را به لحاظ دسته‌بندی در حوزه‌ی عبادات یا در حوزه‌ی سیاسات و احکام قرار بدهیم، خیلی زیاد است. در مسأله‌ی روش‌شناسی و در مسأله‌ی نوع تعامل با نص به این مبنای ارزشمند و مغفول امام خمینی(ره) در «الرسائل» اشاره می‌کنم. مرحوم امام فرمودهاند به این مضمون که ما در حوزه‌ی مسائل عرفی و عقلایی، نصوص موجود در آن حوزه را باید در همان حال و هوای فهم عقلایی، تفسیر و تبیین کنیم.» این سخن روش شناسانه مهمی است. این بدان معنا است که اصولاً روش‌شناسی فقیه در مقام استنباط و اجتهاد، در مسائل عبادی و توقیفی با مسائل عرفی و عقلایی متفاوت است. همچنین این دو حوزه از نظر دخالت عرف و داوری‌های عقلایی در تبیین موضوعات و متعلقات احکام، تفاوت زیادی با هم دارند. تلقی غالب در این محور و آنچه که در عمل، رفتار فقیهان است، این است که با نصوص و متون مربوط به حوزه‌ی جزائیات اسلام، همچون نصوص و متونِ باب عبادات رفتار میشود. حال آنکه درستی این نوع تعامل، به شدت مورد تأمل و درنگ است. مثلا یکی از فقیهان معاصر گفته است: وقتی شیوه‌ی اعدام به طور مشخص در متون ذکر شده است، من از فتوای برخی افراد که شیوه‌ی دیگری را به عنوان شیوه‌ی اعدام تجویز میکنند، تعجب می‌کنم!» معلوم است که این فقیه مسائل باب جزایی را عیناً مثل مباحث باب عبادی می‌داند؛ پس مسائل باب جزا را عین نماز می‌داند، لذا همانگونه که حرکت اضافی مبطل نماز است، به کار گرفتن نوع خاصی از اعدام جز آنچه که در متون دینی آمده است، نیز خلاف مقصود و هدف شارع است. به هر حال دوستان و فضلایی که در حوزه‌ی علمیه‌ی قم به دنبال نوشتن رساله و موضوعات تحقیقی و پژوهشی هستند، مکان‌یابی مجموع مقررات جزایی اسلام و اینکه آنها در کدام حوزه از مسائل فقهی قرار می‌گیرند، خود می تواند موضوع یک رساله و پژوهش مستقل باشد.
در نظام جزایی اسلام، یک نظام افتراقی و دوگانه را پذیرفته‌ایم
محور دوم بحث این است که در نظام جزایی اسلام، در تلقی غالب و پذیرفته شده‌ی موجود، یک نظام افتراقی و دوگانه، یعنی دوگانگی حد-تعزیر را پذیرفته‌ایم. ما نمی‌توانیم دیدگاه فلسفی اسلام درباره‌ی مجازات را روشن نماییم، بدون اینکه تکلیف خود را با این دسته‌بندی مشخص کنیم. شاید از نظر دوستان، مورد تأمل قرار دادن این نوع مسائل، تعجب‌آمیز باشد، ولی به نظر من که در این حوزه سال‌ها تأمل کردهام، همه‌ی مسائل باید مورد بازخوانی موشکافانه قرار بگیرد. گاه میان حد و تعزیر تا 20 تفاوت برشمرده شده است. مرحوم شهید اول در «القواعد و الفوائد» به پیروی از قرافی مالکی، 10 فرق میان حد و تعزیر لحاظ کرده است. اگر شما جست و جو کنید همه موارد را گاه این تفاوت‌ها به 20 می‌رسد، برای مثال شفاعت در حدود نیست، اما در تعزیرات وجود دارد. چرا؟ آیا این تفاوت‌ها امری تعبدی است یا بر یک بنیاد عقلانی استوار است؟ چرا در اجرای حد، لحظه‌ای درنگ روا نیست، اما به خاطر مصلحت می‌توان تعزیر را به تأخیر انداخت؟ ما نمی‌توانیم فلسفه‌ی کیفر در اسلام را بدون بررسی این سؤال مهم، پاسخ دهیم. مهم‌تر از این تفاوت‌ها و بررسی آنها، بنیاد خود این تقسیم بندی است. چرا ما به یک جرم حد، و به بعضی از جرایم، تعزیر می‌گوییم؟ به نظر من هر چقدر ما تأمل عقلانی کنیم تا این دوگانگی و افتراق را بر یک بنیاد عقلانی استوار کنیم، احتمالاً موفق نخواهیم شد و ناگزیر باید آن را امر تعبدی و مستند به نقل تلقی کنیم. چنان که این مطلب از استدلال فقها هم آشکار است. وقتی امری تعبدی میشود، بار سنگین اثبات تعبدی بودن به دوش مدعی تعبد می‌افتد. در این صورت باید با انبوهی از شواهد و دلایل خدشه‌نابردار ثابت کنیم که شرع مقدس اسلام برخی از جرایم را به عنوان حد و برخی را به عنوان تعزیر قلمداد می‌کند.
ما به اختصار به دلایل عقلانی- عرفی قابل تصور برای این دسته بندی میپردازیم.
اگر ملاک این تقسیم بندی به لحاظ ارزش‌های مورد حمایت باشد، با این تقریر که «چون حدها ناظر به حمایت از ارزش‌های اساسی‌تر و بنیادی‌تری هستند، حد هستند و تعزیرات چون از ارزش‌های دسته‌ی دوم حمایت میکنند، تعزیر هستند.» اگر بر این عقیده باشیم، سؤال این است که چه فرقی میان سرقت و اختلاس وجود دارد که سرقت حد است، اما اختلاس و کلاهبرداری تعزیر است، حال آنکه هر دو ناظر به حمایت از ارزش مالکیت هستند؟ اگر بگوییم «بنیاد این تقسیمبندی به اعتبار اهمیت جرم و شدت آن است؛ یعنی حدود، متضمن آسیب و صدمه‌ی بیشتری به فرد و جامعه هستند» این معیار را نمی‌توان مبنای این تقسیم بندی قرار داد. زیرا در تلقی غالب و نظریه‌ی مشهور و نزدیک به اجماع فقیهان امامیه، قوادی حد است. این در حالی است که شکنجه کردن و آدم‌ربایی تعزیر است. آیا ما می‌توانیم بپذیریم که شکنجه کم اهمیت تر از قوادی است؟ تصور بکنید انسان شروری، کودک خردسالی را ربوده و ماه‌ها زندانی کرده است و به دنبال گرفتن پول از والدین کودک است، این امر در نظام جزایی ما تعزیر است. ولی اگر انسانی، مرد و زن عاقل و بالغی را با رضایت خود آنها، بدون اغوا و فریب، برای کار حرامی گردهم بیاورد، ما می‌گوییم این قوادی و حد است که مستوجب 75 ضربه شلاق میشود. کدام یک از این دو بااهمیت‌تر است؟ قوادی از آدم ربایی و شکنجه با اهمیت تر نیست. پس نمی‌توان ظاهر این تقسیمبندی را بر مبنا و ملاک اهمیت توجیه کرد. ضمن این که برای برخی جرایم تعزیری مجازاتی بیش از برخی از آنچه آنها را حد می نامیم ذکر شده است.
اگر بگوییم «حدها ناظر به ارزش‌هایی هستند که در گوهر ذات خود مقدس هستند، اما تعزیرات این گونه نیستند» باز هم در تمام موارد این گفته صادق نیست. بسیاری از تعزیرات، مخصوصاً تعزیرات منصوص، ناظر به امور مقدس و مورد اهتمام شارع مقدس هستند.
اگر بگوییم «تقسیمبندی حد- تعزیر به اعتبار نوع و شیوه بیان آنها در متون دینی است، و مثلا چون حدود در متون دینی ذکر شده است، حد هستند و چون تعزیرات ذکر نشده‌اند، تعزیر هستند» این هم درست نیست؛ ما می‌دانیم که مواردی از تعزیرات با وجود اینکه تعزیر هستند، در متون دینی ذکر شده‌اند. به همین ترتیب ذکر مجازات در قرآن شریف و عدم ذکر آن در قرآن شریف هم مبنای تقسیم بندی حد-تعزیر نیست. برخی حدود در قرآن مجید ذکر نشده اند اما اعتقاد عمومی بر این است که حدند.
اگر بگوییم «این تقسیمبندی به اعتبار آثار اخروی است و چون مقصود از حدود، تطهیر شدن از گناه است، پس حدود هستند، ولی مقصود از تعزیرات این نیست، لذا آنها تعزیر هستند.» این هم درست نیست و بر تمام موارد حد و تعزیر صادق نیست. زیرا اگر گناه مستوجب خباثت باطنی شود، تفاوتی نمی‌کند که این گناه حد باشد یا تعزیر. و اگر مجازات به دست مسلمان یا به دست معصوم، موجب تطهیر کسی شود، به نظر می‌رسد حد و تعزیر از این جهت با هم تفاوتی ندارند.
اگر بگوییم «بنیاد این تقسیمبندی بر حق‌الله و حق الناس است، حدها ناظر به حق‌الله و تعزیرات ناظر به حق‌الناس هستند» باز هم درست نیست، زیرا حداقل شماری از فقهای شیعه و سنی، حد قذف را حق الناس می‌دانند. ما در لیست حدود، هم حق الله داریم، مثل زنای همراه با تراضی، هم حق الناس داریم و هم جرایمی داریم که آمیخته‌ای از حق‌الله و حق‌الناس هستند. در حوزه‌ی تعزیرات هم مطلب به همین صورت است. پس این بنیاد هم نمی‌تواند مبنای استواری برای این تقسیمبندی باشد.
اهمیت مطالعه‌ی تاریخی کیفرها در تحلیل اهداف کیفر از نگاه اسلامی
محور سومی که به ما در تحلیل اهداف کیفر از نگاه اسلامی کمک می‌کند، مطالعه‌ی تاریخی کیفرها هستند. غالباً قدر و منزلت مطالعات تاریخی مغفول است. مطالعات تاریخی بسیار راهگشاست و ما نمی‌توانیم بدون تبارشناسی و دیرینه‌شناسی به ابعاد یک مفهوم اجتماعی، یک نهاد، یک مفهوم فقهی یا یک نظریه پی ببریم. خدمت بی‌بدیلی که مرحوم آیت‌الله بروجردی قدس سره به حوزه‌ی علمیه‌ی قم کردند و بعداً این راه و منش توسط شاگردان ایشان، به ویژه حضرت آیت‌الله منتظری پیگیری شد، مسأله‌ی مطالعه‌ی تاریخی آراء و فتاوای فقهی است. به قدری ایشان این مسأله را در جلسات درس تکرار می‌کردند که گاه برای ما شاگردان حاضر حالت تکرار مملّ به خود می‌گرفت، اما ما با گذر زمان متوجه شدیم که این مطلب شایسته تکرار است. همانطور که میدانید مرحوم آیت‌الله بروجردی بر این باور بودند که ما نمی‌توانیم به کُنه مراد و مقاصد ائمه‌ی اطهار(ع) دست پیدا کنیم، مگر اینکه تا جای امکان به فضای ذهنی، روحی و روانی مخاطبان ائمه(ع) آشنا باشیم. ما باید بدانیم تلقی غالب، دیدگاه رایج و فتوای غالب اهل سنت چه بوده است تا بتوانیم مقاصد ائمه طاهرین را درک کنیم. این بستر به ما کمک می‌کند تا مراد و مقصود ائمه(ع) را بفهمیم. به این ایده در مباحث زبان‌شناسی و تفسیری امروز، ایده‌ی Contextualismیا بافت‌گرایی یا زمینه‌گرایی گفته میشود. در این رویکرد کافی نیست که ما معنای متن را جدا از واقعیات تاریخی و ذهنیت‌هایی که درباره‌ی آن مسأله وجود داشته است، مطالعه کنیم. یکی از مباحثی که در اصول فقه ما از دیرباز مطرح بوده، این بحث است که آیا خطابات شرعی مختص به مخاطبان است یا عام است و همه رادر برمیگیرد: «هل الخطابات الشریعه مثل قوله تعالی یا ایها الذین آمنوا اقیموا الصلاه تخص المشافهین او یعمهم و غیرهم؟» در متون اصولی کهن این مسأله مطرح شده است. صاحب معالم آن را مطرح کرده است. چه فلسفه‌ای در پشت طرح این مسأله‌ی بسیار عمیق بوده است؟ می دانیم که اصل اولیه اشتراک در تکالیف است. با این حال افرادی مثل محقق قمی در «قوانین» ـ که متأسفانه کتاب قوانین با همه‌ی ارزشی که در مباحث الفاظ دارد، خوانده نمی‌شود ـ در پشت طرح این مسئله، این ایده را مطرح کرده‌اند که شاید مشافهین و مخاطبین به خطابات اولیه‌ی شرع، قرائن، شواهد و اوضاع و احوالی نزدشان بوده که سبب می‌شده است معنای خاصی را از این متن بفهمند. من نمی‌خواهم به این نتیجه برسم که «الخطابات الشریعه، یخص المشافهین» ولی می‌خواهم عرض کنم ایده‌ای که پشت این مسأله بوده، هنوز هم قابل پیگیری و درنگ است. اگر ما بخواهیم ایده‌ی بافت‌گرایی یا زمینه گرایی را که توسط آیت‌الله بروجردی قدس سره مطرح شد، توسعه دهیم، باید این ایده را در بیانات قرآن مجید و خطابات و گفتار پیامبر(ص) هم بیاوریم. زمانی که پیامبر(ص) درباره‌ی حد یا تعزیر سخن گفتند، چه ذهنیت‌ها و باورهایی نسبت به اینگونه مسائل وجود داشت؟ به نظر من مسئله‌ی شناخت تاریخ شبه جزیره‌ی عربستان در حال و هوای شکل‌گیری اسلام، یک ضرورت است. بدون شناخت آن بافت و بستر، احتمالاً ما نمی‌توانیم به کُنه مراد خطابات خداوند و بیانات حضرت نبی اکرم(ص) و ائمه(ع) دست یابیم. این توسعه‌ای است که ما باید در رویکرد آیت الله بروجردی طاب ثراه انجام دهیم. فکر می کنم آیه الله شهید بهشتی هم بر همین ایده در مطالعات خود تأکید می کند و لذا کتابی در باره جنبه های محتلف فکری و فرهنگی مردم جاهلی نگاشته است. اگر برای فهم مرادات امامان معصوم(ع) به فهم آرای برزگان اهل سنت در زمان صدور کلام ائمه(ع) نیار است، چرا برای فهم خود قرآن مجید به شناخت فرهنگ مسلط زمانه در آن دوران نیار نباشد؟ تحلیل فلسفه‌ی مجازات در اسلام، بدون فهم تلقی مردم شبه جزیره عربستانِ آن روز از مسئله‌ی کیفر و مجازات، ناممکن و یا ناموفق است.
یافته‌هایی که با مطالعه‌ی اجمالی درباره‌ی تاریخچه‌ی مجازات‌ها به دست می‌آید، این است که اولاً شما یک نوع از آنچه را که امروزه به آن مجازات اسلامی می‌گوییم، پیدا نمی‌کنید که پیش ار اسلام در محیط شبه جزیره‌ی عربستان رایج نبوده باشد. حتی گاه نام بنیان‌گذاران این مجازات‌ها در منابع تاریخی مشخص است. البته منظور این نیست که اتفاق نظری وجود داشته است. در کتاب اهداف مجازات‌ها در مبحث تاریخچه مجازات ها، گزارش کوتاهی از این وضعیت تاریخی دادهام. یادآوری می کنم که بحث ما در حوزه‌ی مجازات است و من همیشه تأکید دارم که بحث از جرایم به حوزه‌ی ارزش‌ها مربوط است و اتفاقاً رویکرد اسلام در آنجا، رویکرد تأسیسی است. بحث ما الان درباره‌ی مجازات و کیفر است، چیزی که به اصطلاح به آن واکنش اجتماعی به پدیده‌ی نابهنجار گفته میشود؛ مثلاً در اشعاری که مربوط به چند سال پیش از اسلام است، کسی برای شخص دیگری که دست او را قطع کردند، مرثیه می‌خواند. آن شخص دستان کشیده و زیبایی داشته است. شاعر آن دزد را ملامت می‌کند و می‌گوید حیف نبود دست به این زیبایی را به خاطر دزدیدن مالی بی‌ارزش از دست بدهی؟ قلقشندی در صبح الاعشی لیست افرادی که در جاهلیت دستان‌شان قطع شده را آورده است. البته در آن زمان دست‌ها را از مچ قطع می‌کردند. اسلام این امر را محدود کرده و با همان رویکرد رحمانی و انسانی که در گوهر ذات اسلام عجین است آن را محدود کرده است. حتی گاه گفته شده است که مبتکر قطع ید، ولید بن مغیره است. ـ البته در این باره باید مطالعات تاریخی شود ـ همانطور که میدانید بخشی از آیات سوره‌ی مدثر در شأن ولید بن مغیره نازل شده است، همان کسی که در آستانه‌ی فرا رسیدن موسم حج، جلسه‌ای تشکیل داد و در آن جلسه گفتگو کردند که مردم برای حج می‌آیند، لذا ما باید حرف واحدی در برابر پیامبر(ص) داشته باشیم. در آن جلسه، شخصی گفت «ما به همه می‌گوییم پیامبر شاعر است» شخص دیگری گفت «پیامبر(ص) ساحر است» شخص دیگری گفت «پیامبر(ص) کاهن است» تا اینکه ولید پیشنهاد داد که بگویند پیامبر(ص) ساحر است. آیات قرآن به شدت ولید را سرزنش می‌کند و می‌فرماید «ثُمَّ عَبَسَ وَبَسَرَ ثُمَّ أَدْبَرَ وَ اسْتَكْبَر فَقَالَ إِنْ هَذَا إِلَّا سِحْرٌ يُؤْثَرُ»[1]. اگر این مطالب تاریخی درست باشد، آیا می‌توان گفت قطع ید به عنوان حکم الهی که در لوحِ محفوظ نوشته شده، سال‌ها پیش از بعثت پیامبر اکرم(ص) به قلب ولید القاء شده است؟! غرض من داوری در این جلسه نیست، هدف من باز کردن افق‌هایی است که اگر بخواهیم به فلسفه‌ی کیفر در اسلام برسیم، بدون وارسی این پرسش‌ها، امکان آن وجود ندارد. حتی گفته شده امریء القیس ثانی، یکی از پادشاهان عرب، واضع و مبتکر مجازات سوزاندن بود که در بعضی از منابع دینی ما نیز آمده است.
در ادامه‌ی مطالعه‌ی تاریخی، پرسش دیگری مطرح میشود و آن اینکه به اغلب احتمال، مجازات‌ها تأسیسی و از ابتکارات شرع و آورده‌های نوین شرع نیستند، بلکه واقعیت‌های اجتماعی بودند که در آن بافت و بستر اجتماعی، از طرف حکمای آن جامعه و عرف عاقلانه و خردمندانه‌ی آن جامعه مورد پذیرش قرار گرفته است. سؤال فنی این است که: ما می‌دانیم وقتی رویه‌ای به طور عرفی یا عقلایی مورد پذیرش شرع قرار می‌گیرد، در بسیاری از موارد، یکسری ارتکازات عرفی و عقلایی هم در ورای آن شیوه و روش وجود دارد؛ مثلاً برده‌داری مبتنی بر این ارتکاز است که یک انسان می‌تواند مالک انسان دیگر شود. یا در حوزه‌ی مجازات‌ها، ارتکاز عقلایی این است که قطع ید، شلاق و کیفر برای هدفی است؛ آن هدف می‌تواند بازدارندگی خصوصی باشد، اینکه خود آن فرد را ناتوان کنیم. و یا آن هدف می‌تواند بازدارندگی عمومی باشد، اینکه جامعه متنبه شود و از جرم و بزهکاری فاصله بگیرد. سؤالی که مطرح میشود، این است: وقتی نوع و شیوه‌ی مجازات توسط شارع مقدس به تأیید و امضاء می‌رسد، آیا کل ارتکازات هم ضمناً به تأیید می‌رسد؟ سؤال مترتب بر این پرسش این است که اگر یک دوگانگی و افتراقی در ناحیه‌ی روش و ارتکاز به وجود آمد، به این معنا که اگر عقلا در بستر زمان و مکان، همان بازدارندگی عمومی یا اصلاح، تربیت یا ناتوان‌سازی را مدّ نظردارند، اما با روش‌های دیگری آن را به کار می‌بندند، آیا روش مورد نظر شارع هم تغییر می کند یا این که شارع بر همان روش های پیشین تأکید خواهد کرد. مثلاً در دوران ما، به دلیل پیشرفت‌های فناوری، مفهوم حبس متحول شده است. امروزه دستگاه ساده‌ای به عنوان دستبند الکترونیکی به دست بزهکار زده میشود و مقامات مجری مجازات می‌توانند فرد محکوم را در خانه‌ی خود او و در میان خانواده‌اش، حبس کنند. به این ترتیب اگر این بزهکار راننده‌ی تاکسی بوده یا شغل اجتماعی داشته است، ناتوان میشود و هم از مفاسد زندان سنتی فرار کردیم، چون او با بزهکاران حرفه‌ای همبند نیست و دور از خانواده‌ی خود نیست چون دوری فرزند از پدری هر چند بزهکار، روی او تأثیر منفی می‌گذارد، اما در این صورت دیگر متحمل آن اثر منفی نمی‌شود. این دستبند به گونه‌ای است که به محض اینکه فرد از شعاع خانه خارج میشود، در اداره‌ی پلیس این مسئله نمودار میشود و پلیس می‌تواند او را برگرداند. ارتکاز عقلایی این است که حبس برای جلوگیری از شرّ بزهکار است، اما روش آن عوض میشود. موضع شارع مقدس اسلام درباره‌ی تغییراتی از این دست چیست؟ من می‌دانم که بعضی از فضلای محترم ممکن است بی‌درنگ پاسخ دهند که ما این را در حوزه‌ی تعزیرات می‌پذیریم و از آن استقبال می‌کنیم؛ اما درحوزه حدود، نه. عرض من این است که این عدم پذیرش و این تفکیک و تفصیل نیازمند به دلیل است. اگر کسی به عنوان یک حکم شرعی این را از ما بپرسد و ما فورا به تفکیک حد-تعزیر تمسک کنیم، بی‌درنگ از ما سؤال خواهد کرد که حدود دارای کدام ویژگی است که شما یافته‌های عقلایی و دست‌آوردهای بشری را در مورد آن اعمال و اجرا نمی‌کنید؟ مثال دیگری میزنم که به نوبه‌ی خود به واسطه‌ی اهمیتی که دارد، شایسته‌ی درنگ و تأمل است. در روایت صحیحی از امام باقر(ع) در باره اجرای حد بر دیوانه آمده است که «إن كان أوجب على نفسه الحد و هو صحيح لا علة به من ذهاب عقل أقيم عليه الحد كائنا ما كان»[2]: اگر کسی در حال سلامت مستوجب حد شود، آنگاه دچار جنون شود، حد برای او جاری میشود. اگر ما بگوییم یکی از اهداف عقلا از مجازات، بازدارندگی، اصلاح و تربیت است و ما می‌بینیم که با مجازات یک فرد دیوانه، اولاً وجدان درونی خود ما متأثر میشود که بخواهیم یک فرد دیوانه را مجازات کنیم، ثانیاً خردمندان جامعه به ما خرده می‌گیرند و عقلای عالم می‌گویند اگر کسی دیوانه شود، در گام اول همه‌ی تلاششان را برای اصلاح او انجام می‌دهند، نه اینکه او را به خاطر ارتکاب عملی در حین سلامتی بخواهند اعدام کنند. آیا در اینجا می‌توانیم بحث دوگانگی بین روش و ارتکاز را به میان بیاوریم و جانب سنگینی را به ارتکاز و هدف مجازات بدهیم؟
ـ یکی از حضار: سالم هم که شود، باز فرجامش اعدام است.
ـ حجت الاسلام نوبهار: به هرحال فرض مسأله این است که مجازات دارای هدفی است؛ اگر ما طناب دار را بر گردن یک دیوانه ببندیم، اگر هدف از این مجازات، اصلاح خود فرد باشد، در اینجا اصلاح منتفی است، چون مجازات اعدام است. اگر هدف از مجازات، بازدارندگی عمومی و ارعاب جامعه باشد، فرض من این است که جامعه نه تنها از این امر متنبه نمی‌شود، بلکه این عمل را ملامت می‌کند. با این فرض، سؤال من این است که در این شرایط چه کاری باید انجام دهیم؟ آیا می‌توانیم بگوییم دیدگاه‌های اسلامی درباره‌ی کیفر هم فلسفه‌ای دارد؟ در این فرض، شاید بتوان گفت اگر در دوران گذشته هم مجازات دیوانه، هدف بازدارندگی عمومی را تأمین می‌کرد، امروزه تأمین نمی‌کند. در ادامه‌ی این مطالعات تاریخی، نحوه‌ی شکل‌گیری مفهوم حدود و تعزیرات در حکم جزایی اسلام، شایسته درنگ جداگانه‌ای است.
باید عرض کنم که تقسیمبندی حد و تعزیر، یک تقسیمبندی صرفاً فقهی نیست، بلکه یک تقسیمبندی روایی است. همه‌ی شما تعبیر «التعزیر بما دون الحد» را شنیده اید، پس می‌پذیریم که این تقسیمبندی از سنخ قواعد اصطیادی نیست که فقها صرفاً آن را از متون دینی استنباط کرده باشند. این تقسیمبندی، یک تقسیمبندی روایی است. اما سخن در این است ما که الان می‌گوییم شمارگان حدود 5، 6، 7، 11 یا به تعبیر و دسته بندی آیت‌الله خوئی 16 است، روایتی برای آن داریم تا حدود را برای ما بشمارد و بگوید مابقی آنچه نگفتیم، تعزیر است؟ به رغم اینکه اصل تقسیمبندی حد-تعزیر روایی است، اما روایتی نداریم که بگوید این 6، 7 یا 10 تا حد و بقیه تعزیر است. شمارگان حد و تعزیر یک بحث فقهی است و شاهد آن اختلاف نظر فقها است. مرحوم محقق در «شرایع الاسلام» از همان ابتدا ارتداد و بغی را تعزیر می‌شمارد. بحث بر سر این است که آیا شارع مقدس اسلام خواه قرآن مجید، خواه رسول اکرم(ص) یا ائمه‌ی طاهرین(ع) بر کرسی تشریع نشسته‌اند تا این تقسیم بندی را با این طول و عرض بیان کنند یا اینکه اتفاق دیگری افتاده است؟ به نظر من اتفاق دیگری افتاده و آن اتفاق این بوده است که فقیهان به دلیل روحیه‌ی حزم و احتیاط و احیاناً با همان پیش‌فرض تعامل توقیفی کردن با مسائل جزایی اسلام، نوع مواردی که مجازات آن در متون اسلامی ذکر شده است را، حد تلقی کرده‌اند، مگر اینکه قرینه‌ای خلاف آن وجود داشته باشد. شاهد آن حد قوادی است. درباره‌ی حد قوادی، ما فقط روایت محمد بن سنان را داریم. در این روایت در سؤال راوی است که می گوید از امام صادق(ع) در مورد حد قواد پرسیدم[3] و همین کافی شمرده شده است تا قوادی به عنوان یکی از حدود باشد. حال آنکه به نظر من بسیار بعید است قوادی که ماهیتاً یک جرم شدت و ضعف بردار است، حد باشد. آنچه می‌خواهم عرض کنم، این است که در سیر قانون‌گذاری و تشریعات شارع مقدس، اتفاقاتی می‌افتاده است و پیامبر(ص) و ائمه‌ی طاهرین(ع) مجازات‌هایی را برای این جرایم تعیین می‌کردند؛ یعنی یک برخورد عملی و واقع‌گرایانه با مسائل مجازات می‌شده است، نه اینکه بخواهند بطور ذهنی برای ازل و ابد، نوع مجازات را تعیین کنند. قرآن مجید با بیان قاطع می‌فرماید «الزَّانِیَةُ وَ الزَّانی فَاجْلِدُوا»[4]، پیامبر(ص) فرمود: «چنین شخصی یک سال هم تبعید میشود.» اگر قرآن مجید می‌فرمود نماز را دو رکعتی بخوانید، ولی پیامبر(ص) می‌فرمود 4 رکعتی بخوانید، شاید اعتراض می‌شد، اما تلقی مسلمانان صدر اسلام از مفهوم حد و مجازات، یک تلقی ذره‌ای و میلی‌متری نبود. در روایت آمده است که امیرالمؤمنین(ع) زانی را تبعید می‌کرد. بعداً یک زانی تبعید شده در محل تبعید، فسادی به بار آورد. روایاتی از امیرالمؤمنین(ع) داریم که فرمودند از این به بعد زانی را تبعید نکنید، چون من چند نفر را تبعید کردم، ولی آنها در همان شهر تبعید شده هم فساد کردند. "النفی فتنه"
در ادامه‌ی مطالعه‌ی تاریخی، روند شکل‌گیری مفهوم حد در فقه جزایی، شایسته‌ی تأمل بسیار است. برابر شواهد تاریخی حد شرب خمر در زمان پیامبر(ص)، خلیفه اول و بخشی از دوران خلافت خلیفه دوم، چهل تازیانه بود. در زمان عمر مسلمانان فتوحات کرده بودند، وضع آنها خوب شده بود، لذا شراب‌خواری زیاد شده بود و آنها خاطیان را 40 ضربه می‌زدند. هم در منابع شیعه و هم در منابع اهل سنت آمده است که آنها جلسه گرفتند و بنا بر بعضی از نقل قول‌ها، حضرت امیرالمؤمنین(ع) و بنا بر بعضی از نقل‌های دیگر عبدالرحمان بن عوف پیشنهاد دادند حال که 40 ضربه بازدارنده نیست، آن را 80 ضربه شلاق کنید. حتی کتاب «الاستغاثه فی بدعه الثلاثه» این تغییر در مجازات شرب خمر را یکی از بدعت‌های خلیفه‌ی دوم شمرده است. به همین دلیل است که تا به امروز در میان اهل سنت بیشتر و در میان فقهای امامیه کمتر، این بحث همچنان وجود دارد که آیا شرب خمر، واقعاً حد است؟ آیا 40 ضربه‌ی آن حد است و 40 ضربه‌ی دیگر آن تعزیر است؟ ادعای من این است که تلقی ثابت و میلی‌متری از مفهوم حد، در گذر زمان ایجاد شده است. در تلقی مسلمانان صدر اول، مسئله‌ی مجازات، مثل شمارگان رکعت نماز نبود که اگر یک والی یا امام جمعه یا امام جماعت، نماز روز جمعه را 4 رکعت بخواند، همه آن را بدعت قلمداد کنند. دیده نشده است که کسی بر خلیفه‌ی دوم به خاطر این تصمیم اعتراضی کرده باشد. قانون‌گذاری در حوزه‌ی واکنش به جرایم، قانون‌گذاری مورد به مورد بوده؛ یعنی مشکلاتی پیش می‌آمده است و خردمندانه برای حل آن مشکلات تصمیم می‌گرفتند. از همه‌ی عناصر، اجزا و ویژگی‌هایی که در متن آن جامعه بوده و با خصوصیات و ویژگی‌های فرهنگی آن جامعه هم سازگار بوده است، استفاده می شده است. ما روایاتی داریم که می‌گویند «برای واداشتن فرزندان خود به نماز، آنان را تنبیه کنید.» ما امروز، فرزندان خود را تنبیه نمی‌کنیم، ولی در عرف آن زمان، کودکان از سنین اولیه تنبیه میشدند. حتی پیش از تولد هم به گونه ای طعم کتک خوردن را چشیده بودند. چون زنان باردار هم کتک می خوردند. و این امر در متن جامعه پذیرفته شده بود. من با توجه به این محورها، می‌خواهم این نتیجه‌گیری‌ها را به عنوان یک ایده یا یک نظریه با شما در میان بگذارم که مطالعه‌ی آن 5 محور ما را به این دیدگاه نزدیک می‌کند که:
1- نظام مجازات‌ها و واکنش‌های اجتماعی در اسلام، بر اهداف تأکید می‌کند تا بر روش‌ها و ابزار. این رویکرد همواره روش خردمندان و عقلا بوده است. اگر کسی مدعی است که شارع مقدس اسلام در این حوزه دارای روش و شیوه‌ی دیگری است، و اصالت را به شیوه و روش می دهد و نه هدف، بار اثبات به دوش اوست. و اگر کسی چنین امری را ثابت کند، ما با کمال میل از او می‌پذیریم. ولی اثبات این امر در نهایت دشواری است. به طور کلی در امور عقلایی اثبات تغایر جدی و ذاتی میان روش شارع مقدس اسلام و عقلا دشوار است.
2- نظام واکنش و مجازات، نظامی پویا است؛ یعنی اگر بنا باشد چنان که گفتیم بر شکل، شیوه و ابزار تأکید نداشته باشد، از تمام یافته‌های بشری و رهیافت‌های عقلانی مثل نمونه‌ی حبس خانگی را که عرض کردم، می‌تواند استفاده کند. و این اختصاص به تعزیرات ندارد.
3- نظام واکنش کیفری اسلام، نظامی ماهیت‌گرا و محتوا گرا است؛ یعنی اگر بر یک ویژگی یا یک حکم تأکید می‌کند، مستند بر یک محتوا، تحلیل و رهیافت عقلانی است. اگر امام(ع) فرمود «لا يمين في حد» وقتی ما این گفته را تحلیل می‌کنیم، متوجه می‌شویم حد در اینجا به معنای کیفر است، چون خاصیت دعوای جزایی و کیفری این است که در آن سوگند راه پیدا نمی‌کند، اگر منظور از «لا یمین فی الحد»[5] این باشد که مدعی یا شاکی نمی‌تواند شاهد بیاورد و خود سوگند یاد کند. «لا یمین فی الحد» یعنی در دعوای جزایی سوگند راه پیدا نمی کند، نه اینکه در خصوص حد باشد. مقصود از ماهیت‌گرایی و محتواگرایی این است که تفاوت‌هایی که برای مثال میان حد و تعزیر گزارده می شود، باید بر بنیادی عقلانی و قابل فهم مبتنی باشد. مثلا اگر تأخیر در حد روا نیست، در تعزیر هم نباید روا باشد. معنا ندارد که بگوییم اگر کسی 6/4 دهم نخود طلا دزدید، باید بی‌درنگ حکم قطع ید در مورد او اجرا شود، چون این سرقت است، اما اگر کسی چند هزار میلیارد اختلاس کرد یا مال بیت‌المال را به تاراج برد، تأخیر جایز است، چون این حد نیست و تأخیر اشکالی ندارد. احکام باب جزای اسلام را باید بر یک منطق محتوایی و ماهیتی فهم کرد، نه یک دسته‌بندی صوری و شکلی.
4- نظام کیفری اسلام باید یک به صورت یک نظام سازگار و سازوار طراحی شود. اینکه ما تفاوت‌های ده‌گانه، بیست‌گانه یا بیشتر و یا کمتر میان حد و تعزیر قائل شویم و نتوانیم این تفاوت‌ها را بر یک بنیاد عقلانی تبیین و تحلیل کنیم، یک نظام دوگانه است که تا آخر باید آن را با ابزار تعبد و استناد به نص، تحلیل و تبیین کنیم، چیزی که در بسیاری از موارد مشکل آفرین است؛ یعنی بسیاری از احکام را باید صرفا به نص و تعبد استناد دهیم. بعید است شارع مقدس اسلام در این حوزه بخواهد مؤمنان را فقط با ابزار تعبد اقناع کند.
5- بدین ترتیب مفهوم حد به معنایی که ما امروزه در فقه به آن تعزیر می‌گوییم، بسیار نزدیک میشود. این به معنای آن است که پیش‌بینی مجازات‌های ثابت، برای برخی از جرایم که طبع و ماهیت آنها اقتضا بکند، بلامانع است، اما حاکمیت صالحی که می‌خواهد این حدود و مقررات را اجرا کند، باید از چنان اختیاراتی برخوردار باشد تا بتواند آنها را روزآمد کند و متناسب با واقعیت‌ها و نیازهای اجتماعی تطبیق نماید. به طور کلی این مسأله مغفول واقع شده که کم نیستند مداخلات پیامبر(ص) و امیرالمؤمنین(ع) در امور جزائی که جنس اقدام آنها مدیریتی و حکومتی بوده است.
پانوشت ها:
[1] سوره مدثر، آیات 22 تا 24
[2] من لا يحضره الفقيه، ج4، ص: 42
[3] الكافي (ط - الإسلامية)، ج7، ص: 261
[4] سوره نور، آیه 2
[5] وسائل الشیعه، ج18، باب 24 از ابواب مقدمات حدود،
[6] الكافي (ط - دارالحديث)، ج14، ص: 15
[7] من لا يحضره الفقيه، ج4، ص: 62
